- 01/08/2016. El Ayuntamiento convoca en pleno agosto el concurso del servicio más caro para el consistorio
- 24/02/2017. El proceso para contratar la recogida de basuras vuelve al minuto cero por errores en el pliego
- 28/03/2018. El voto de la alcaldesa permite al PNV adjudicar el contrato más caro del Ayuntamiento a la Unión Temporal de Empresas (UTE) formada por Enviser Servicios Medioambientales S.A., Campezo Obras y Servicios S.A. y Serkom Gestión y Servicios Grupo Mutua S.L., una oferta que en el apartado técnico obtuvo la cuarta puntuación de las cinco empresas presentadas
- 07/06/2018. Una sentencia obliga al Ayuntamiento a rectificar la adjudicación de recogida de basuras. El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales (OARC) de Euskadi, del Gobierno Vasco, echa abajo la adjudicación a Enviser porque la oferta incumplía la condición de tener turno dominical nocturno
- 08/06/2018. El PSE advierte de indemnizaciones millonarias por las basuras y pide la dimisión de la alcaldesa
- 08/06/2018. El PNV recurre a la "herencia envenenada" del PSE para justificar su fallido contrato de basuras
- 26/07/2018. El pleno del Ayuntamiento echa abajo la adjudicación del contrato millonario de recogida de basuras. Con los votos de PSE y PP y la abstención de EH Bildu e Irabazi, fracasa el intento del PNV de adjudicación en favor de la empresa Valoriza
- 02/08/2018. Tres demandas millonarias amenazan al Ayuntamiento por el contrato de basuras: hay riesgo de reclamaciones por parte de Valoriza, Enviser y del grupo empresarial UTE Cespa/Garbialdi/Samos
- 10/08/2018. El Ayuntamiento ya ha pagado de forma irregular 21 millones por recogida de basuras. Desde enero de 2016 a mayo de 2018, el equipo de Gobierno (PNV) ha adjudicado sin procedimiento alguno", el servicio a la misma empresa, la unión temporal de empresa UTE Cespa-Samos Barakaldo LV-RB
- 13/08/2018. Un PNV solo aprueba adjudicar las basuras entre amenazas de demandas millonarias. El Partido Nacionalista Vasco concede el contrato por 35,8 millones de euros —8,5 millones al año— a la empresa Valoriza. El PSE abandona la sesión del Ayuntamiento y EH Bildu, Irabazi y PP optan por abstenerse
- 06/09/2018. El Ayuntamiento acuerda con 10 de 27 votos recurrir el laudo sobre el servicio de basuras. El PNV y el PP aprueban juntos este recurso
- 19/09/2018. El Ayuntamiento formaliza el contrato de basuras por 35,8 millones por cuatro años
- 10/09/2020. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco rechaza del recurso del Ayuntamiento de Barakaldo y le condena a pagar costas judiciales
- 17 de junio de 2022. El Gobierno municipal de Barakaldo se da por enterado de que casi 2 años antes, el 10 de septiembre de 2020, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia y aceptó el recurso de Cespa Garbialdi Samos, dando derecho a esta compañía a la adjudicación del contrato de basuras y anulando los actos anteriores que habían supuesto la concesión a la empresa Valoriza.
En Bilbao, a diez de septiembre de dos mil veinte.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en elrecurso registrado con el número 695/2018 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugnala Resolución 71/2018 de 6 de Junio de la Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales deEuskadi que desestimó el recurso especial presentado por Cespa Compañía Española de Servicios PúblicosAuxiliares S.A., Garbialdi S.A. y S.A. de Mantenimiento, Obras y Servicios ("UTESAMOS") contra la adjudicacióndel contrato de "Limpieza urbana, recogida y transporte de residuos municipales en el término municipal deBarakaldo".
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : UTE CESPA GARBIALDI SAMOS, representada por el Procurador Don PEDRO CARNICEROSANTIAGO y dirigida por el Letrado Don IÑIGO JOAQUÍN BARCENA ROJI.
- DEMANDADA : El AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, que no se ha personado.
-OTRAS DEMANDADA: VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA, representada por el Procurador DonGERMÁN ORS SIMÓN y dirigida por el Letrado Don CARLOS ESCANCIANO RODRÍGUEZ.
-OTRAS DEMANDADAS: UTE ENVISER SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SAU, CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOSSA y SERKOM GESTIÓN Y SERVICIOS GRUPO MOYUA SA, respresentadas por el Procurador Don ALFONSOJOSÉ BARTAU ROJAS y dirigidas por la Letrada Doña CARMEN CAMPOS SEGURA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 4 de septiembre de 2018 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Don PEDRO CARNICERO SANTIAGO actuando en nombre y representación de UTE CESPA GARIBALDI SAMOS, interpuso recursocontencioso- administrativo contra la Resolución 71/2018 de 6 de Junio de la Titular del Órgano Administrativode Recursos Contractuales de Euskadi que desestimó el recurso especial presentado por Cespa CompañíaEspañola de Servicios Públicos Auxiliares S.A., Garbialdi S.A. y S.A. de Mantenimiento, Obras y Servicios("UTESAMOS") contra la adjudicación del contrato de "Limpieza urbana, recogida y transporte de residuosmunicipales en el término municipal de Barakaldo"; quedando registrado dicho recurso con el número 695/2018.
SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a loshechos y fundamentos de derecho en él expresados y que damos por reproducidos.
TERCERO.- La providencia dictada el 14-09-2018 acordó: "No se admite la acumulación al antedicho recurso contencioso de las otras Resoluciones del ORARC/KGAO señalados en el escrito de interposición, pués derivan del recurso especial e incidente de ejecución promovidos por otro sujeto, y tampoco hay identidad entrae sus respectivos acuerdos y el correspondiente a la resolución 71/2018.
Se ordena a la recurrente que interponga por separado el recurso o recursos procedentes contra las Resoluciones indebidamente acumuladas en el plazo de treinta días siguientes a al de la notificación de lapresente, con la advertencia que de no hacerlo se tendrá por caducado el recurso correspondiente ( art. 35.2LJCA-)".
CUARTO .- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.
QUINTO.- Por Decreto de 11 de diciembre de 2019 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
SEXTO .- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
SÉPTIMO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
OCTAVO.- Por resolución de fecha 1 de septiembre de 2020 se señaló el pasado día 10 de septiembre de 2020para la votación y fallo del presente recurso.
NOVENO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
I I.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la Resolución 71/2018 de 6 de Junio de laTitular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi que desestimó el recurso especialpresentado por Cespa Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A., Garbialdi S.A. y S.A. deMantenimiento, Obras y Servicios ("UTESAMOS") contra la adjudicación del contrato de "Limpieza urbana,recogida y transporte de residuos municipales en el término municipal de Barakaldo".
El Acuerdo plenario de 28-03-2018 del Ayuntamiento de Barakaldo había adjudicado la antedicha contratacióna "UTE ENVISER" en mérito a las siguientes puntuaciones:
1.- Criterios no valorables en cifras o porcentajes (sobre B):
-UTE SAMOS: 29, 50
- UTE ENVISER: 28,00
- VALORIZA S.M.: 30,00
(..........)
2.-Criterios valorables en cifras o porcentajes (sobre C):
- UTE SAMOS: 48,22
- UTE ENVISER: 53,51
- VALORIZA S.M: 49,38
(.....)
3. Total:
- UTE SAMOS: 77,72
- UTE ENVISER: 81,51
- VALORIZA S.M.: 79,38
Contra el precitado Acuerdo municipal de adjudicación del contrato "UTE SAMOS" interpuso recurso especial para que se excluyera a "UTE ENVISER" y a VALORIZA S.M, 1ª y 2ª en la lista de puntuaciones, por incumplimiento del Pliego de prescripciones técnicas, y se procediera a la valoración de las ofertas, excluidos dichos licitadores.
La Resolución 71/2018 del antedicho recurso especial, objeto del presente, desestimó la alegación de incumplimiento de la cláusula 8.2 del PCT imputado a Valoriza S.M. S.A. y concluyó que " (....) Dado que hay, al menos, una oferta clasificada como más ventajosa que la de la recurrente, que no puede ser excluida, quien recurre en ningún caso podría ser la adjudicataria del contrato, el recurso debe desestimarse, sin que sea necesario analizar los posibles motivos de exclusión que afectan a la UTE adjudicataria".
A su vez, la Resolución 72/2018 de 6 de junio del mismo Órgano Administrativo estimó el recuso especial que había presentado Valoriza S.M. S.A. contra el precitado Acuerdo del Ayuntamiento de Barakaldode adjudicación del contrato también mencionado, anulando ese acuerdo y ordenando la exclusión deladjudicatario ("UTE ENVISER" y la retroacción de las actuaciones hasta la adjudicación del contrato a lasiguiente propuesta en el orden de clasificación previsto por el artículo 150 del TRLCSIP.
La antedicha Resolución fue aclarada por la Resolución A-1/2018 del OARC de Euskadi, a solicitud delAyuntamiento de Barakaldo y de "UTE SAMOS" en los siguientes términos:
"a) La retroacción de las actuaciones ordenada en la Resolución 72/2018 no implica una nueva valoraciónde las ofertas contractuales; únicamente implica la exclusión de la oferta de la UTE adjudicataria del ordende clasificación de ofertas que figura en el expediente remitido y la adjudicación del contrato a la siguienteoferta que figura en el citado orden. Ha de tenerse en cuenta que sobre el acuerdo de adjudicación del contrato" Limpieza urbana, recogida y transporte de residuos municipales en el término municipal de Barakaldo"se han interpuesto dos recursos especiales que han dado lugar a dos Resoluciones que han de ser leídasconjuntamente; por una parte la Resolución 71/2018 que desestima el recurso especial interpuesto por la UTECESPA/GARBIALDI/SAMOS con el argumento que figura en el último párrafo de su Fundamento de DerechoUndécimo de (.....) que hay, al menos una oferta clasificada como más ventajosa que la del recurrente, que nopuede ser excluida (VALORIZA) y que, por consiguiente, quién recurre en ningún caso podría ser la adjudicatariadel contrato; el recurso debe desestimarse sin que sea necesario analizar los posibles motivos de exclusiónque afectan a la UTE adjudicataria; y, por otra, la Resolución 72/2018 que en su Fundamento de DerechoSegundo considera que la recurrente (VALORIZA) carece de legitimación para impugnar la oferta de la UTECESPA/GARBIALDI/SAMOS, posicionada en el orden de clasificación de oferta en tercer lugar, por ser estauna situación más desfavorable que la de la recurrente que se halla posicionada en segundo lugar y, porconsiguiente, no obtener ningún beneficio, ventaja o utilidad jurídica de la pretensión de exclusión de dichaoferta.
b) La obligación prevista en el artículo 57.4 de la Ley de Contratos del Sector Público se satisface con laremisión del acto que ejecuta la resolución, sin perjuicio de que, de ser necesario, este OARC/KEAO recabetodas o alguna de las actuaciones previas practicadas en orden a la adopción del mencionado acto (......)".
Por último, la Resolución BI 1/2018 de 28 de Agosto del mismo Órgano Administrativo declaró que el Acuerdode 13-08-2018 del Pleno del Ayuntamiento de Barakaldo ejecuta la Resolución 72/2018 del OARC con sujeciónestricta a sus términos y, en consecuencia, desestima el incidente de ejecución planteado por Valoriza S.M.S.A.
El Acuerdo del Ayuntamiento de Barakaldo en Pleno a que se acaba de aludir, excluyó del procedimiento deadjudicación a "UTE ENVISER" y adjudicó el contrato a Valoriza Servicios Medioambientales S.A.
Las anteriores Resoluciones (72/2018; A-1/2018 y BI 1/2018) del OARC de Euskadi son objeto del recursocontencioso (procedimiento ordinario 797/ 2018) interpuesto por "UTE SAMOS".
Por su parte, el Ayuntamiento de Barakaldo también interpuso recurso contencioso (procedimiento ordinario706/2018) contra la Resolución 72/2018 de 6 de Junio del OARC de Euskadi.
De lo que se acaba de exponer se infiere la conexión entre el presente contencioso (ordinario 695-2018) ylos procedimientos de la misma clase (797/2018 y 706/ 2018), por cuya razón y en evitación de eventualescontradicciones entre sus respectivos pronunciamientos se ha procedido a la votación y fallo de esos tresasuntos con "unidad de sesión".
También guarda conexión con los precitados el Recurso (procedimiento ordinario 701/ 2018) el interpuestopor Enviser Servicios Medioambientales S.A.U., Campezo Obras y Servicios S.A. y Serkom Gestión y ServiciosGrupo Moyua S.L. ("UTE ENVISER") contra la Resolución 72/2018 de 6 de Junio del OARC de Euskadi, y quefue desestimado por sentencia, ya firme, nº 28/ 2020 de 6 de febrero dictada por esta misma Sección
SEGUNDO.- El recurso contencioso-administrativo se funda en los siguientes motivos:
1.-Incongruencia omisiva de la Resolución recurrida: no se pronunció sobre los motivos de exclusión de laadjudicataria (UTE ENVISER) alegados por la recurrente. Infracción del artículo 88.1 y 2 de la Ley 39/2015 y dela jurisprudencia (se cita la STS 237/2017; Rec. 12027 2015).
2.- La oferta de la UTE ENVISER incumplió los Pliegos de la licitación según declaró el OARC de Euskadi en laResolución 72/2018 de la misma fecha de la recurrida en este procedimiento.
3.- La oferta de Valoriza S.M. S.A. debió ser excluida por incumplimiento del artículo 8.2 del PPT que requeríala prestación del servicio de recogida de papel y cartón con un equipo de lunes a domingo, todos los días delaño, y la mencionada ofreció dicha prestación tan solo durante 208 días.
4.- Aun sin excluir la oferta de Valoriza S.M. S.A. por el motivo expuesto en el anterior, el contrato debió seradjudicado a la recurrente y no a esa sociedad, porque la exclusión de la adjudicataria (inicial) y, consiguienteeliminación de las puntuaciones otorgadas a esa última (UTE ENVISER) en atención a los criterios sujetos acifras o porcentajes establecidos en el apartado 16 B) del PCA, hay que incrementar la puntuación otorgada a larecurrente en la valoración total del sobre C, comprensiva de los criterios 1 (Oferta económica); 2 (Incrementodel nº anual de jornadas de limpieza y desbroce de caminos rurales) y 3 (Incremento del nº anual de horas deinspección de la red de saneamiento mediante cámara robotizada) en 4, 86 puntos (0,82 en el Criterio y 4,04en el Criterio 2) que habían sido otorgados a la adjudicataria; esto es, 53, 58 puntos en el sobre C que sumadosa los 29,50 del sobre B alcanzan el total de 82, 58 puntos; por encima del total de 81,78 que corresponden aValoriza S.M. S.A.
Se alega la vulneración de los principios de no discriminación, igualdad de trato y de selección de la ofertamás ventajosa, e invocan los artículos 1,150.2, 151.1 y 4 del REDL 3/2011 de 14 de noviembre, la Resolución169/2014 de 28 de febrero Del TACRC; Resolución 61/2019 del OARC de Euskadi y la sentencia 475/ 2014 de31 de julio del TSJ de Madrid, Rec. 729/2012.
TERCERO.- Valoriza Servicios Medioambientales S.A. se ha opuesto a la estimación del recurso por lossiguientes motivos:
1.- La inadmisibilidad de la pretensión de adjudicación del contrato a la recurrente por incurrir en desviaciónprocesal : no fue la Resolución recurrida en este procedimiento sino la nº 72/2018, dictada en el recursoespecial interpuesto por esta demandada, la que acordó retrotraer las actuaciones para que con exclusión dela oferta de la adjudicataria se procediese a la nueva clasificación (no valoración) de las ofertas de los otroslicitadores y adjudicación del contrato a la siguiente en el orden de puntuación.
Se invoca la sentencia de 10-05-2010 del Tribunal Supremo (sin más datos).
2.- La oferta de esta demandada no incumplió el artículo 8.2 del PCT, según lo expuesto en el fundamento11º de la Resolución 71/2018 del OARC: "....Contrastada esta oferta con la citada cláusula 8.2 del PCT seobserva que cumple con las prescripciones mínimas solicitadas. En concreto, respeta el mínimo de dos díaspor semana e incluye una estimación de que el porcentaje de capacidad de los contenedores con su propuestade recogida será de un 40,3 %...".
3.- La desestimación de la pretensión de exclusión de la oferta de Valoriza S.M. S.A, mejor clasificadaque la recurrente (UTE SAMOS). hacía innecesario el examen de las causas de exclusión de la oferta dela adjudicataria (UTE ENVISER) alegadas por la misma recurrente ya que, aun de prosperar tal alegación,dicha parte no podría resultar adjudicataria del contrato, aun excluida la oferta de la adjudicataria por laResolución 72/2018, dictada por el OARC de Euskadi en el recurso especial presentado por VALORAIZA S.M.S.A.; además de ser inadmisible la pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada deducidaen la demanda, esto es, la adjudicación a la UTE SAMOS del contrato por la razón expuesta en el apartado 1.
CUARTO.- Enviser Servicios Medioambientales S.A.U., Campezo Obras y Servicios S.A y Serkom Gestión yServicios, Grupo Mixto Moyua S.A. ("UTE ENVISER") se opuso a la estimación del recurso por los siguientesmotivos:
1.- Desviación procesal: la pretensión de adjudicación del contrato a la recurrente es incongruente con laResolución recurrida, ya que esta no se pronunció sobre la retroacción de actuaciones para la nueva valoración de las ofertas de los licitadores; y tal petición concierne al objeto de otra Resolución: la nº 72/2018 del mismoOARC.
Se invocan las sentencias de 1-07-2015 (RJ 2015/3227) y de 11-11-2003 (RJ 2003/9026) del Tribunal Supremo.
2.- Inexistencia de incongruencia omisiva: la Resolución recurrida no examinó todos los motivos del recursointerpuesto por la "UTE SAMOS" en razón a lo expuesto en su fundamento 11º, esto es, la mejor posición deotro licitador que, aun de prosperar dicho recurso, impediría la adjudicación del contrato a la recurrente.
Se invocan las sentencias nº 74/1999 de 26 de abril y nº 85/2000 de 27 de marzo del Tribunal Constitucional
3.- Defecto de motivación sobre la supuesta arbitrariedad en la actuación del órgano de contratación.Discrecionalidad técnica en la puntuación de criterios sujetos a juicios de valor (Se invocan la Resolución 170/2018 de 23 de febrero del TACRC y la sentencia de 27-10-2003 del Tribunal Supremo; RJ 2003/7946).
4.- La inobservancia de las prescripciones técnicas no comporta automáticamente la exclusión del licitador,salvo que aquella haga inviable la ejecución del contrato (Se invoca la sentencia nº 2/2019 de 10 de enerodel TSJ de Extremadura).
QUINTO.- En el recurso especial presentado contra el Acuerdo de 28-03-2018 del Ayuntamiento de Barakaldode adjudicación del contrato de servicio de limpieza urbana y otros a "UTE ENVISER" la recurrente en esteproceso ("UTE SAMOS") solicitó la exclusión de la oferta de dicha adjudicataria y de Valoriza S.M. S.A., primeroy segundo clasificados, y la retroacción del procedimiento para la nueva valoración de las ofertas, excluidaslas de aquellos licitadores.
En el suplico de la demanda, además de la anulación de la Resolución recurrida se solicita que " se reconozcacomo situación jurídica individualizada el derecho de la UTE CESPA/GARBIALDI/SAMOS a ser adjudicatariade la Licitación o, alternativamente, se ordene la retroacción del procedimiento de contratación al momentoinmediatamente anterior a la exclusión de UTE ENVISER a los efectos de que él órgano de contrataciónproceda a la valoración del sobre C relativo a los criterios de selección de los licitadores valorables en cifraso porcentajes exclusivamente con los licitadores admitidos a la licitación".
Así, la pretensión de restablecimiento de la situación jurídica de la recurrente, anterior al Acuerdo deadjudicación del contrato, es congruente con el petitum y causas de pedir del recurso especial desestimadopor la Resolución 71/2018 del OARC de Euskadi recurrida en este procedimiento, no en vano, fundándosedicho recurso y, por ende, el presente contencioso, en la disconformidad de las ofertas de la adjudicataria("UTE ENVISER") y de la siguiente en el orden de puntuación ("Valoriza S.M. S.A.") con el PCT, la petición deadjudicación del contrato a la recurrente, bien directamente bien mediante retroacción de las actuaciones paraque se proceda a la nueva valoración de las ofertas, excluida las de la adjudicataria y segunda en el orden declasificación, es conforme al carácter pleno de la acción ejercida ante esta Jurisdicción ( artículos 31, 71,1 yconcordantes de la LJCA) cuyo reconocimiento no consiente la limitación de las pretensiones del recurrentea las de anulación del acto recurrido o puramente declarativas deducidas en la vía previa al proceso, sino queha de extenderse a las de reconocimiento de la situación jurídica de esa parte, consustanciales o derivadasde la primeras.
Así, hay que desestimar la pretensión de las demandadas de que se declare la inadmisibilidad de la pretensiónde la recurrente a que nos acabamos de referir, por desviación procesal o incongruencia de dicha petición conel objeto del presente recurso.
Lo dicho no comporta la confusión del objeto de este proceso con el propio del Recurso 697/2018 tambiéninterpuesto por "UTE SAMOS" contra la Resolución 72/2018 del mismo OARC que estimó el recurso especialpresentado por Valoriza S.M. S.A., también contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Barakaldo de adjudicacióndel contrato a "UTE ENVISER" y, en su lugar, comportó la tal adjudicación en favor de dicha sociedad, sinoque se trata de dos impugnaciones complementarias y conexas de suerte que su estimación, necesariamenteconjunta, en congruencia con sus respectivos fundamentos y objeto, ha de conducir al mismo resultado, estoes, la adjudicación del contrato a "UTE SAMOS", presupuesta en cualquier caso la exclusión de la oferta dela adjudicataria (lo que también es objeto del procedimiento 706/2018) y, derivadamente, el incremento de lapuntuación de la recurrente en lo que concierne a los criterios sujetos a fórmulas matemáticas, al punto desuperar en cómputo total (suma de las ofertas incluidas en los sobres B y C) la alcanzada por Valoriza S.M. S.A.
SEXTO.- La Resolución 71/2018 del OARC de Euskadi a la que se contrae este recurso desestimó, por unaparte, la alegación de que la oferta de Valoriza S.M. S.A. incumplía el PCT y, por otra parte, estimó innecesarioel incumplimiento del mismo Pliego imputado a la adjudicataria ("UTE ENVISER") porque aun de apreciarsedicho incumplimiento la recurrente no resultaría adjudicataria del contrato por anteponerse a su posición lade Valoriza S.M. S.A (2º en el orden de puntuación).
Respecto a la primera de esas cuestiones, la Sala comparte el fundamento 11º de la Resolución recurrida eneste procedimiento sobre la conformidad de la oferta de Valoriza S.M. S.A. con el apartado 8.2 del PCT, ya quetal cláusula interpretada en su conjunto, y no fragmentariamente, no establece una obligación de "máximos",esto es, la prestación de recogida durante todos los días del año, de lunes a domingo, sino una obligaciónde mínimos (dos veces por semana) y de resultado (que los contenedores se vacíen antes de que su llenadoalcance el 90 % de su capacidad); y la oferta de Valoriza S.A de prestación durante 208 días, con frecuencia dedos días por semana en cada una de las dos rutas previstas para la recogida de papel cumple suficientementeaquellos estándares.
Respecto a la segunda cuestión, la recurrente alega incongruencia omisiva de la Resolución 71/2018 delOARC de Euskadi por no haberse pronunciado sobre la alegación de incumplimientos del PCT imputados a laadjudicataria ("UTE ENVISER") y, consiguientemente, sobre la petición de la recurrente de que se procediesea la nueva valoración de las ofertas, excluida la que hizo la tal adjudicataria, pero la Resolución recurrida,lejos de obviar ese motivo del recurso especial ha considerado innecesario su examen por las razones antesexpuestas. Y, así, lo que hemos de dilucidar no es si la Resolución recurrida peca de incongruencia sino ladebida o indebida apreciación del óbice al examen del antedicho motivo del recurso, conforme a lo expuestoen el fundamento 11º, in fine, de la Resolución recurrida:
" ......Dado que hay, al menos, una oferta clasificada como más ventajosa que la del recurrente que no puedeser excluida y que, por consiguiente, quien recurre en ningún caso podría ser la adjudicataria del contrato, elrecurso debe desestimarse, sin que sea necesario analizar los posibles motivos de exclusión que afectan ala UTE adjudicataria".
SÉPTIMO.- La exclusión de la oferta de la adjudicataria ("UTE ENVISER") fue acordada por la Resolución 72/2018 del OARC de Euskadi, de la misma fecha de la recurrida en este procedimiento. Y no es que tal resoluciónesté amparada por la presunción de validez del artículo 39.1 de la Ley 39/ 2015, sino que esa presunción no hasido desvirtuada en los recursos interpuestos por "UTE ENVISER" y por el Ayuntamiento de Barakaldo contrala antedicha.
En efecto, la sentencia (firme) dictada el 6-02-2020 por esta Sala en el procedimiento ordinario nº 701/2018desestimó el recurso contencioso presentado por "UTE ENVISER" contra la Resolución 72/ 2018 del OARC deEuskadi que estimó el recurso especial interpuesto por Valoriza S.M. S.A. contra el Acuerdo del Ayuntamientode Barakaldo de adjudicación del contrato a "UTE ENVISER", y acordó la exclusión de la oferta de esa entidad.
Por su parte, la sentencia dictada en la misma fecha de la presente en el procedimiento ordinario 706/2018ha desestimado el recurso contencioso presentado por el Ayuntamiento de Barakaldo contra la mismaResolución, 72/2018 del OARC de Euskadi.
Así, no es necesario examinar en este proceso los motivos alegados por la recurrente ("UTE SAMOS") enel recurso especial interpuesto contra el Acuerdo de adjudicación del contrato, resuelto por la Resolución71/2018 del OARC de Euskadi objeto de los presentes, y que referidos a los incumplimientos del PCTimputados a la adjudicataria ("UTE ENVISER") no fueron examinados por dicha Resolución por su- discutida-intrascendencia en el resultado del procedimiento de licitación.
Por consiguiente, dando por válida la exclusión de la oferta de "UTE ENVISER" hay que dilucidar si tal exclusióny no así la de la oferta del licitador (Valoriza S.M. S.A.) clasificado en segundo lugar comportaba la adjudicacióndel contrato en favor de ese último, conforme acordó la Resolución 72/2018 del OARC de Euskadi, aclaradapor la Resolución A-1/2018 de ese órgano, transcripta más arriba, haciendo innecesario el examen de lasalegaciones de la recurrente ("UTE SAMOS") sobre los incumplimientos del PCT imputados a la (inicial)adjudicataria.
Pues bien, excluida la oferta de la adjudicataria ("UTE ENVISER") solo podían mantenerse las puntuacionesde los otros licitadores y, por lo tanto, su orden en la clasificación aprobada por el Órgano de contratación,previamente a la adjudicación del contrato a la mencionada, si la exclusión de esta no tuviera ningún efectoen las puntuaciones de los clasificados en la segunda posición y en las siguientes.
La Resolución 71/2018, recurrida en este procedimiento, ha dado por bueno el efecto automático al que antesaludimos, esto es, la adjudicación al licitador que obtuvo la segunda mejor puntuación; pero tal exclusión comoha sostenido la recurrente, y no contradicho las demandadas, ha alterado las puntuaciones correspondientesa los factores(criterios 1, 2 y 3) sujetos a fórmulas matemáticas; o lo que es lo mismo, la exclusión de la ofertade la (inicial) adjudicataria no ha sido neutral sino que ha alterado en aplicación del apartado 16 B) del PCAlas puntuaciones de los licitadores no excluidos, correspondientes a la oferta económica y a los otros criteriossujetos a fórmulas matemáticas, con el resultado expuesto por la recurrente en la figura 5 del folio 13, vuelto,de la demanda (folio 219, vuelto, del procedimiento).
La oferta excluida no puede tener ningún efecto en la valoración de las otras ofertas; para el caso como sino se hubiere presentado (v.g. el artículo 151.4 del TRLCSIP: ofertas excluidas por incluir valores anormales odesproporcionados). Y en lo que hace al caso, no pueden mantenerse "post exclusión de la adjudicataria" laspuntuaciones asignadas en los criterios sujetos a fórmulas matemáticas sin mantener, a su vez, la puntuaciónotorgada en ese apartado (sobre C) a la oferta de la excluida con manifiesta vulneración de la regla deadjudicación del contrato en favor de la oferta más ventajosa.
La igualdad de los interesados en el procedimiento de selección de las ofertas no consiente la admisión de laque no cumpla las prescripciones o requerimientos de los Pliegos y tampoco, por lo tanto, que esa oferta, noobstante su exclusión, pueda aprovechar o perjudicar a cualquiera de los concurrentes. Ha de eliminarse delos cuadros de valoración con todas las consecuencias regladas por los Pliegos.
OCTAVO.- En congruencia con lo que se acaba de exponer y con lo resuelto por sentencias de la mismafecha en los procedimientos ordinarios 706/2018 y 797/2018, hay que declarar el derecho de la recurrente("UTE SAMOS") a la adjudicación del contrato, sin necesidad de que el Órgano de contratación proceda a lanueva valoración de las ofertas, excluida la de la (inicial) adjudicataria, ya que tal adjudicación no es sino laconsecuencia de la valoración de los criterios (oferta económica y otros) sujetos a reglas matemáticas y, porlo tanto, deja incólumes las puntuaciones de la oferta técnica (sobre B) sujeta a juicios de valor; la llamadadiscrecionalidad técnica del Órgano de contratación.
Así, la estimación de la medida de restablecimiento postulada por la recurrente, lejos de determinar elcontenido discrecional del acto de valoración de las ofertas (prohibición del artículo 71.2 de la LJCA) es laconsecuencia debida, inexorable, de la anulación del acto de adjudicación.
NOVENO.- Hay que imponer a las demandadas, por partes iguales, las costas del procedimiento ( artículo139.1 de la Ley Jurisdiccional).
FALLAMOS
Que estimando el recurso contencioso-administrativo presentado por UTE CESPA GARIBALDI SAMOS contrala Resolución 71/2018 de 6 de Junio de la Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales deEuskadi que desestimó el recurso especial presentado por Cespa Compañía Española de Servicios PúblicosAuxiliares S.A., Garbialdi S.A. y S.A. de Mantenimiento, Obras y Servicios ("UTESAMOS") contra la adjudicacióndel contrato de "Limpieza urbana, recogida y transporte de residuos municipales en el término municipal deBarakaldo"; debemos anular y anulamos el acto recurrido y declaramos el derecho de las recurrentes a laadjudicación del mencionado contrato; e imponemos a las demandadas, por partes iguales, las costas delprocedimiento.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DECASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, sepreparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al dela notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitosy Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0695 18, undepósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que setrata de un "Recurso".
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas,las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituirel depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos yfirmamos.
PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma,estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior deJusticia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy feen Bilbao, a 10 de septiembre de 2020.
