Antecedentes.- En fecha 30 de diciembre de 2020 se formuló por la Intervención informe de reparo 270/2020 respecto a propuesta de Decreto de Alcaldía resolviendo nombramiento de directora del Organismo Autónomo Barakaldo Kirolak. El informe no fue atendido, resolviéndose la discrepancia mediante Decreto de Alcaldía 00015/2021, de 5 de enero en el sentido de la propuesta original.
Posteriormente, con motivo del cese de la directora del Organismo Autónomo Barakaldo Kirolak, se ha formulado informe de reparo 75/2022, de 30 de marzo, abundando en la cuestión. Los argumentos recogidos en ambos informes son plenamente aplicables a la presente propuesta y deben mantenerse.
La cuestión común a todos los informes es la de la reserva de puesto que se operó en favor de la persona nombrada en su día como directora, que ahora da pie a la propuesta de reanudación de una relación laboral que se entendió suspendido, lo que en la práctica vendría a suponer una reserva de puesto en favor de empleada interina. Así, y como se puso en el citado Decreto de Alcaldía 00015/2021, la directora nombrada podría “volver a sus funciones para las que fue contratada interinamente, siempre y cuando las causas que justificaron esta contratación sigan vigentes”.
En este sentido, resulta obligado para la Intervención reiterar cuanto se puso de manifiesto al respecto en los citados informes de reparos, por entender que las conclusiones alcanzadas entonces mantienen su vigencia.
Reserva de puesto no válida.- Expuesto lo anterior, hay que recordar que esta cuestión se recogía de manera confusa en la propuesta de nombramiento y se entendió que podría generar conflictividad. Se trataba de la cláusula relativa a la suspensión del contrato de trabajo de la candidata propuesta con establecimiento de reserva de puesto. De hecho, resulta revelador que el propio secretario en su informe afirmaba, textualmente, que “ciertamente, a priori resulta sorprendente una reserva de puesto de trabajo a favor de una trabajadora no fija”.
Al respecto, la fundamentación del informe en el sentido de resolver esta inicial sorpresa y validar la efectiva reserva de puesto a favor de trabajador vinculado por un contrato temporal versaba principalmente sobre la aplicabilidad de “lo dispuesto en el artículo 9 del Real Decreto 1382/1985 y, asimismo, los derechos que el Estatuto de los Trabajadores otorga a los cargos públicos para la suspensión del contrato de trabajo (por remisión del artículo 39.4.c) de la Ley de Instituciones Locales de Euskadi)”.
A la vista de esta argumentación, hubo que poner de manifiesto respetuosamente disconformidad con la misma. La reserva de puesto por desempeño de cargos directivos se recogía efectivamente en el artículo 39.4.c) de la LILE.
Así:
Artículo 39. Régimen jurídico de los directivos públicos profesionales.
(...)
4. Los titulares de puestos directivos tendrán la consideración de cargos públicos o altos cargos a los efectos de lo previsto, respecto a cargos y altos cargos, en las siguientes normas:
a) Legislación relativa a conflictos de intereses.
b) Legislación básica, legislación del Parlamento Vasco y demás normativa que regule el código de conducta y el régimen sancionador en materia de transparencia y buen gobierno.
c) Disposiciones del Estatuto de los Trabajadores relativas a la suspensión del contrato de trabajo de los trabajadores.
Estas disposiciones recogidas en el Estatuto de los Trabajadores relativas a la suspensión no son otras que las de los artículos 45 y 48 y, para el caso que nos ocupa, notablemente las de los párrafos primero del artículo 45 y primero y tercero del artículo 48.
Así, en efecto:
Artículo 45. Causas y efectos de la suspensión.
1. El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas: (...)
f) Ejercicio de cargo público representativo.
(...)
2. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.
Y:
Artículo 48. Suspensión con reserva de puesto de trabajo.
1. Al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, en todos los supuestos a que se refiere el artículo 45.1 excepto en los señalados en las letras a) y b), en que se estará a lo pactado.
(...)
3. En los supuestos de suspensión por ejercicio de cargo público representativo o funciones sindicales de ámbito provincial o superior, el trabajador deberá reincorporarse en el plazo máximo de treinta días naturales a partir de la cesación en el cargo o función.
En resumen, lo que se argumentaba a salvo interpretación más fundada fue que la asimilación de los directivos públicos a los cargos públicos representativos o electos, lo que, debe recalcarse, en principio los directivos públicos profesionales no son, se produciría en virtud de lo dispuesto específicamente para el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en el artículo 39.4.c) de la LILE.
Así las cosas, hubo que compartir expresamente que al secretario le resultara sorprendente la reserva de puesto de trabajo a un trabajador con contrato temporal. Ahora bien, la interpretación en su conjunto de la norma habilitante obligaba a fijar la atención en la Disposición Transitoria Duodécima de la LILE sobre el régimen jurídico del personal directivo público profesional del sector público vasco en tanto no sea aprobada y entre en vigor la normativa específica relativa a este tipo de personal en el marco de la legislación de función pública vasca.
Así:
Disposición transitoria decimosegunda. Régimen jurídico transitorio aplicable al personal directivo público profesional.
1. En tanto no sea aprobada la normativa específica relativa a personal directivo público profesional en el marco de la legislación vasca de empleo público, las entidades locales podrán definir, transitoriamente, mediante acuerdo o acuerdos del órgano que corresponda, los criterios sobre los ámbitos y niveles en los que se estructurará la dirección pública profesional en la respectiva entidad local, así como los procedimientos para articular la designación de su personal directivo; siempre sin perjuicio de las previsiones contenidas al respecto en la legislación básica estatal, y los sistemas de selección y provisión de puestos regulados en la legislación vasca de empleo público.
2. En tanto no sea aprobada la normativa específica relativa a personal directivo público profesional en el marco de la legislación vasca de empleo público, la relación de servicios del personal funcionario de carrera de las administraciones públicas que, tras la convocatoria y el procedimiento de selección o provisión correspondiente, deba pasar a desempeñar puestos directivos del sector público de las entidades locales vascas se formalizará conforme a los siguientes criterios:
a) Si se trata de la provisión de un puesto directivo correspondiente a entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles de capital mayoritariamente público, consorcios o fundaciones de designación de un funcionario de carrera, se procederá a la provisión del puesto mediante la formalización de un contrato laboral de alta dirección.
b) Si se trata de la provisión de un puesto directivo de una entidad local no comprendida en las señaladas en la letra anterior, se procederá a la provisión del puesto mediante el correspondiente nombramiento.
3. En todo caso, el personal designado para desempeñar un puesto de naturaleza directiva que no reúna la condición de funcionario de carrera de las administraciones públicas vascas formalizará la vinculación a dicho puesto directivo a través de un contrato laboral de alta dirección.
4. A fin de determinar la situación administrativa o laboral en la que deberá considerarse a los funcionarios de carrera y personal laboral fijo que pasen a desempeñar un puesto de trabajo de personal directivo público local, y en tanto no sea aprobada la normativa específica relativa a personal directivo público profesional en el marco de la legislación vasca de empleo público, deberán tenerse en cuenta las siguientes reglas:
a) El personal funcionario de carrera que pase a desempeñar un puesto de trabajo de personal directivo público en la administración a la que pertenece como funcionario de carrera o en otra diferente, será declarado en situación administrativa de servicios especiales.
b) El personal laboral fijo que pase a desempeñar un puesto de trabajo de personal directivo público será declarado en la situación que le corresponda, respecto a su puesto y entidad de origen, de conformidad con la legislación laboral, y habida cuenta de su consideración como cargo público a los efectos de lo previsto en las disposiciones del Estatuto de los Trabajadores relativas a la suspensión del contrato de trabajo de los trabajadores.
5. Las personas titulares de puestos directivos y de aquellos puestos que puedan ser calificados como de dirección pública profesional continuarán en sus respectivos puestos hasta el final del mandato legal ya iniciado a la entrada en vigor de la presente ley, o, en el caso de que el puesto quede vacante con anterioridad, hasta el momento en que se produce la vacancia.
En definitiva, la regulación de la LILE en lo que hace a la figura del directivo público profesional viene definida, en tanto no se produzca la efectiva entrada en vigor de “la normativa específica relativa a personal directivo público profesional en el marco de la legislación vasca de empleo público”, por esta disposición transitoria. Y su examen resulta revelador para entender la cuestión de la reserva de puesto a favor de empleado público vinculado por contrato laboral temporal.
En efecto, la DT12 menciona entre sus previsiones para el personal que pase a desempeñar funciones directivas públicas profesionales únicamente a los funcionarios de carrera y al personal laboral fijo, anudando precisamente a la condición de personal laboral fijo a las previsiones del TRET respecto a la suspensión de su contrato y, por extensión a la reserva de su puesto. De hecho, a título indicativo y aunque obviamente no resulte aplicable, el último anteproyecto conocido de Ley de Empleo Público Vasco (artículo 39) propone una regulación de la cuestión en idénticos términos a los expuestos en el presente informe.
En estos términos, se entiende por quienes suscriben y siempre a salvo criterio mejor fundado en derecho que la reserva de puesto por el paso a desempeñar funciones de directivo público profesional en el sector público vasco vendría limitada al personal laboral fijo y no podría predicarse de los empleados públicos laborales no fijos (temporales, indefinidos no fijos). Ello conllevaría no sólo un riesgo de vulneración del principio de legalidad sino un riesgo incluso para el trabajador, que adoptaría una decisión de acceso a un puesto directivo, por tiempo además extraordinariamente limitado en principio, sobre la base de un derecho a reserva de puesto que, posteriormente, esto es, en el momento presente, podría ser combatido.
Por fin, debe señalarse por entenderlo relevante que la propuesta se formula sin contar con informe alguno emitido por funcionario capacitado para ello y que valide su adecuación a derecho.
Control interventor.- Expuesto cuanto antecede, hay que dejar constancia de que el presente informe se emite en ejercicio de la función interventora en cuanto que control interno de la actividad económica de la Administración Municipal, definida en los términos recogidos con carácter básico en el Capítulo IV del Título VI del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004 y en el Título IV de la Norma Foral 10/2003, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia y desarrollados fundamentalmente en el Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 117/2018, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local de Bizkaia.
Este control se encomienda a la Intervención Municipal en virtud de lo establecido en el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, así como en los artículos 2 y 4.1 del Real Decreto 128/2018, regulador del régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.
Efecto no suspensivo del reparo. Artículo 12.5 del Decreto Foral 117/218.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 12.5 del DF 117/2018, la eficacia de la resolución propuesta quedaría condicionada a la subsanación de las deficiencias señaladas con anterioridad a su adopción, con obligada remisión a la Intervención de la documentación justificativa de la citada subsanación. Ahora bien, de no solventarse los condicionamientos indicados para la continuidad del expediente se considerará formulado el correspondiente REPARO, todo ello sin perjuicio de que el órgano gestor, en los casos en que lo considere oportuno, podrá seguir el procedimiento descrito en el artículo 15 del DF 117/2018.
Procedimiento para la resolución de discrepancias. Artículo 15 del DF 117/2018.- Según se ha indicado, si lo entiende oportuno, y conforme se establece en el artículo 15 del DF 117/2018, “cuando el órgano gestor no acepte el reparo formulado por el órgano interventor en el ejercicio de la función interventora planteará a la PRESIDENCIA de la entidad local una discrepancia”, lo que habrá de llevarse a cabo “en el plazo de quince días desde la recepción del reparo”. Además, “la discrepancia deberá ser motivada por escrito, con cita de los preceptos legales en los que sustente su criterio” el órgano gestor.
En este sentido, la resolución de la discrepancia por parte de la PRESIDENCIA será indelegable, deberá recaer en el plazo de quince días y tendrá naturaleza ejecutiva. Por otra parte, y conforme al artículo 15.4 del DF 117/2018, “el órgano competente para resolver la discrepancia podrá solicitar informe sobre la misma al departamento competente en materia de tutela financiera de la Diputación Foral de Bizkaia”.
Y sigue: “A tales efectos, la Presidencia remitirá propuesta motivada de resolución de la discrepancia junto con el expediente completo al departamento competente en materia de tutela financiera de la Diputación Foral de Bizkaia, concretando el extremo o extremos acerca de los que solicita valoración y comunicará la remisión al órgano interventor y demás partes interesadas”.
Expuesto todo lo anterior, cabe entender cumplido el trámite preceptivo de control interventor, procediendo la devolución del expediente al Departamento de origen.
Con lo manifestado no se prejuzgan en modo alguno los derechos de terceros, las responsabilidades en que se hubiera incurrido o el respeto a los principios de buena fe y confianza legítima.
EL INTERVENTOR
