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Sentencia.
JURISPRUDENCIA
Roj: STSJ PV 2746/2021 - ECLI:ES:TSJPV:2021:2746
Id Cendoj: 48020330032021100322
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Bilbao Sección: 3
Fecha: 14/10/2021 No de Recurso: 40/2021
No de Resolución: 328/2021 Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO DE APELACIÓN N.o 40/2021
SENTENCIA NÚMERO 328/21
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
DÑA.IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL
En la Villa de Bilbao, a catorce de octubre de dos mil veintiuno.
La sección 3a de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación registrado con el número 40/2021, en el que se recurre la Sentencia no 140/2020, de 2 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 5 de Bilbao en los autos de procedimiento ordinario no 324/2019, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Miguel y D.a Belinda contra el Decreto de la Alcaldía de Barakaldo de 28 de marzo de 2019 por el que se aprobaban determinadas instrucciones para ser cumplidas por el Servicio de Asesoría Jurídica Municipal del Ayuntamiento de Barakaldo.
Son parte:
- APELANTE : AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, representado por el procurador D.JESUS MARIA MARTINEZ RIVERO y dirigido por el letrado D.ESTEBAN UMEREZ ARGAIA.
- APELADO : Carlos Miguel , representado por el procurador D.XABIER NUÑEZ IRUETA y dirigido por el letrado D. Carlos Miguel .
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.a IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- ElJuzgado de lo Contencioso-Administrativo no 5 de Bilbao dictó, en los autos de procedimiento ordinario no 324/2019, sentencia no 140/2020, de 2 de octubre de 2020, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Miguel y D.a Belinda contra el Decreto de la Alcaldía de Barakaldo de 28 de marzo de 2019 por el que se aprobaban determinadas instrucciones para ser cumplidas por el Servicio de Asesoría Jurídica Municipal del Ayuntamiento de Barakaldo.
Contra esta resolución, la representación procesal del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO presentó, en fecha 2 de noviembre de 2020, recurso de apelación ante esta Sala, que finalizaba suplicando que se estimara el recurso presentado y se revocara la sentencia apelada, dictando otra por la que se desestimara el recurso interpuesto contra el Decreto de Alcaldía no 2536/2019, de 28 de marzo, declarándolo conforme a Derecho y confirmándolo en todos sus extremos, con imposición de costas a la recurrente.
SEGUNDO.- Con fecha 3 de noviembre de 2020, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición.
Con fecha 25 de noviembre de 2020, D. Carlos Miguel presentó escrito de oposición al recurso y adhesión al mismo, solicitando que se desestimara el recurso de apelación interpuesto y se confirmara el fallo de la sentencia apelada, en cuanto estima el motivo de la demanda; y asimismo que se estimara la adhesión al recurso de apelación en lo que respecta a los demás motivos aducidos en la demanda, declarando, en consecuencia, y con fundamento en dichos motivos, contrario a Derecho el acto recurrido y anulándolo; con imposición de costas al Ayuntamiento de Barakaldo.
TERCERO.- Con fecha 26 de noviembre de 2020, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dictó diligencia de ordenación dándose traslado a la parte apelante para que, en su caso, formalizase su oposición.
Con fecha 16 de diciembre de 2020, el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO presentó escrito de oposición a la adhesión formulada de contrario, solicitando que se desestimara la adhesión al recurso de apelación, con imposición de costas a la recurrente.
CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se designó Magistrada Ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló fecha para votación y fallo el día 13 de octubre de 2021, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Sentencia apelada.
Se interpone el presente recurso contra la Sentencia no 140/2020, de 2 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 5 de Bilbao en los autos de procedimiento ordinario no 324/2019, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Miguel y D.a Belinda contra el Decreto de la Alcaldía de Barakaldo de 28 de marzo de 2019 por el que se aprobaban determinadas instrucciones para ser cumplidas por el Servicio de Asesoría Jurídica Municipal del Ayuntamiento de Barakaldo.
La sentencia recurrida estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por entender que:
1o) El Decreto recurrido es un acto administrativo y no una mera instrucción u orden de servicio, por no dirigirse a autoorganizar la actividad administrativa, ni existir subordinación jerárquica entre el Letrado y la Administración, ni limitarse los efectos de lo acordado a la relación entre ambos sino que trasciende al órgano judicial, y porque supone una innovación del ordenamiento jurídico al introducir un requisito no previsto en el art. 54.2 de la LJCA.
2o) El recurrente no es interesado en el procedimiento administrativo en el que se dictó el acto recurrido, por lo que no existe vicio de nulidad del art. 47.1.e) de la LPAC.
3o) El Decreto recurrido introduce un requisito no exigido por el art. 54.2 de la LJCA ni previsto por leyes complementarias, como la Ley 52/1997, y que afecta directamente a la ordenación del proceso sin norma legal habilitante, por lo que es contrario a Derecho y debe declararse nulo ex art. 48 de la LPAC.
SEGUNDO. Argumentos de la apelante en su recurso.
La apelante, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso presentado y se revocara la sentencia apelada, dictando otra por la que se desestimara el recurso interpuesto contra el Decreto de Alcaldía no 2536/2019, de 28 de marzo, declarándolo conforme a Derecho y confirmándolo en todos sus extremos, con imposición de costas a la recurrente.
Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:
1o) El Decreto recurrido es una instrucción u orden de servicio, y ello porque:
(i) El Decreto se refiere únicamente a los letrados del Servicio de la Asesoría Jurídica Municipal, no a letrados externos; por tanto, se refiere a uno de sus servicios administrativos, integrado por funcionarios públicos que están en situación de subordinación jerárquica respecto de la Administración.
(ii) El Decreto no dice que los letrados del Servicio de la Asesoría Jurídica Municipal no formen parte de los servicios administrativos, sino que dice que "no forman parte de los servicios administrativos que preparan, informan y proponen los distintos procedimientos municipales". Son servicios administrativos adscritos a la Secretaría General, que a su vez pertenece al Área de Alcaldía. Dicha Alcaldía puede dirigirle instrucciones ( art. 21.1.a) y e) de la LBRL).
(iii) El Decreto se limita a introducir criterios interpretativos del art. 54.2 de la LJCA, pero no innova el ordenamiento jurídico ni introduce, respecto de terceros ajenos al servicio municipal jerárquicamente dependiente, ningún requisito o exigencia no previsto en la normativa aplicable.
2o) El Decreto recurrido no introduce requisitos procesales no contemplados en la Ley, y ello porque:
(i) Opera en un ámbito preprocesal o extraprocesal, y no dentro del proceso.
(ii) No introduce un requisito nuevo, sino que interpreta el requisito legalmente previsto, amparándose tanto en el art. 54.2 de la LJCA, como en el art. 53.3 de la LEBEP (principios de lealtad y buena fe) y arts. 3 y 4 del Código Deontológico de la Abogacía (principio de buena fe; no defraudar la confianza del cliente y no defender intereses en conflicto, sean propios o de terceros). Hay otros precedentes similares al Decreto recurrido: Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, de la Junta de Andalucía; Ley 10/2005, de 9 de diciembre, de Asistencia Jurídica a la Generalitat Valenciana.
TERCERO. Argumentos de la apelada en su oposición al recurso y en su adhesión al mismo.
La apelada, D. Carlos Miguel , presentó escrito de oposición al recurso y adhesión al mismo, solicitando que se desestimara el recurso de apelación interpuesto y se confirmara el fallo de la sentencia apelada, en cuanto estima el motivo de la demanda; y asimismo que se estimara la adhesión al recurso de apelación en lo que respecta a los demás motivos aducidos en la demanda, declarando, en consecuencia, y con fundamento en dichos motivos, contrario a Derecho el acto recurrido y anulándolo; con imposición de costas al Ayuntamiento de Barakaldo.
Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:
1o) El Decreto recurrido no es una instrucción u orden de servicio, sino un acto administrativo con efectos frente a terceros, y ello porque el Servicio de Asesoría Jurídica, único destinatario del Decreto, es un servicio, no un órgano administrativo ( arts. 5.1 y 7 de la LRJSP), por lo que no existe dependencia jerárquica. La dependencia de la Secretaría General lo es únicamente a efectos de gestión administrativa, y por tanto las instrucciones que podrían dirigirse a la Asesoría lo serían únicamente en este ámbito.
2o) El Decreto recurrido introduce requisitos procesales no contemplados en la Ley. Así, se impone a los Letrados la necesidad de recabar autorización para solicitar la suspensión del art. 54.2 de la LJCA, por lo que se coarta o condiciona esta posibilidad, y por tanto el Decreto afecta plenamente al proceso judicial. No se interpreta un requisito procesal, sino que se innova (al imponer dicha autorización), y se justifica en una actuación de los Letrados que tiene justificación (informar al Juzgado y a la parte contraria de su parecer razonado para que no piensen que la suspensión se pide con intención dilatoria). De todas formas, de ser ésta la causa del Decreto, podría haberse limitado a indicar que no debía presentarse exposición del parecer del Letrado, sin añadir la imposición de recabar autorización. Finalmente, el Decreto de la Junta de Andalucía y la Ley Valenciana no introducen la necesidad de autorizar al Letrado a solicitar la suspensión, y las instrucciones que permiten lo son del Abogado General del Servicio al resto de Letrados del mismo (no del Alcalde a los Letrados, como en este caso).
Sustenta su adhesión la apelada en las siguientes consideraciones:
1o) La sentencia desestimó erróneamente el primer motivo de impugnación (a saber, nulidad radical ex art. 47.1.e) de la LPAC; subsidiariamente, anulabilidad por defecto de forma que ha generado indefensión ex art. 48.2 de la LPAC), y ello porque:
(i) Considera que el Decreto es un acto administrativo, y no instrucciones, lo cual es correcto.
(ii) Todo acto administrativo conlleva la existencia de un expediente administrativo en el que, al menos, debe darse audiencia a los interesados. Son interesados, sin duda, los Letrados del Servicio Jurídico Municipal, pues sólo a ellos va dirigido el acto (lo refiere la propia apelante) y tienen interés porque tal acto afecta a sus derechos y funciones como funcionarios públicos. En suma, la sentencia incurre en error al entender que no son interesados porque no son los titulares de los derechos procesales, que corresponden a la Administración.
2o) La sentencia no se pronunció sobre los motivos de impugnación tercero, cuarto y quinto (a saber, el tercero: indebida y errónea motivación del acto recurrido; el cuarto: el Decreto impugnado incurre en desviación de poder; y el quinto: el Decreto recurrido incurre en infracción de lo dispuesto en el art. 22.1.j) de la LRBRL y es nulo de pleno derecho, conforme al art. 47.1.b) de la LPAC, por invadir competencias del Pleno), lo que constituye vicio de incongruencia omisiva, por infracción de lo dispuesto en el art. 33.1 de la LJCA, y por falta de exhaustividad de la sentencia, con infracción del art. 218 de la LEC. La apelada entiende que es una omisión de alegaciones y no de pretensiones, que sólo requiere una respuesta global y genérica ( STS, Sección 2a, 11 de febrero de 2009), pero es que ésta no ha existido.
CUARTO. Argumentos de la apelante en su oposición a la adhesión.
La apelante, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, presentó escrito de oposición a la adhesión formulada de contrario, solicitando que se desestimara la adhesión al recurso de apelación, con imposición de costas a la recurrente.
Sustenta su oposición a la adhesión la apelante en las siguientes consideraciones:
1o) La sentencia no desestimó erróneamente el primer motivo de impugnación, y ello porque:
(i) El Decreto recurrido contiene instrucciones, que participan de la naturaleza de este instrumento según STS no 1844/2018, de 19 de diciembre de 2018 (RCA no 31/2018) y la doctrina de los autores citados. Tales instrucciones no son actos administrativos, ni Reglamentos, ni están sometidas a un procedimiento administrativo, ni requieren de notificación o publicación, con carácter general, y pueden ser recurridas por sus destinatarios. Por tanto,
(i) No hay nulidad porque no hay infracción procedimental (no debía seguirse procedimiento alguno).
(ii) Tampoco hay anulabilidad por la misma causa (el Decreto se notificó a los destinatarios, y no contenía pie de recurso porque no era necesario al no ser un acto administrativo; y, en cualquier caso, no se le causa indefensión porque podía interponer el recurso que estimara procedente ex art. 40.3 de la LPAC).
2o) La sentencia no incurre en incongruencia omisiva, porque estimada la pretensión anulatoria con fundamento en un motivo de impugnación, deviene innecesario analizar el resto de motivos.
QUINTO. Resolución del recurso. El discutido carácter del Decreto recurrido.
La apelante alega que el Decreto recurrido es una instrucción u orden de servicio, y ello porque:
(i) El Decreto se refiere únicamente a los letrados del Servicio de la Asesoría Jurídica Municipal, no a letrados externos; por tanto, se refiere a uno de sus servicios administrativos, integrado por funcionarios públicos que están en situación de subordinación jerárquica respecto de la Administración.
(ii) El Decreto no dice que los letrados del Servicio de la Asesoría Jurídica Municipal no formen parte de los servicios administrativos, sino que dice que "no forman parte de los servicios administrativos que preparan, informan y proponen los distintos procedimientos municipales". Son servicios administrativos adscritos a la Secretaría General, que a su vez pertenece al Área de Alcaldía. Dicha Alcaldía puede dirigirle instrucciones ( art. 21.1.a) y e) de la LBRL).
(iii) El Decreto se limita a introducir criterios interpretativos del art. 54.2 de la LJCA, pero no innova el ordenamiento jurídico ni introduce, respecto de terceros ajenos al servicio municipal jerárquicamente dependiente, ningún requisito o exigencia no previsto en la normativa aplicable.
La apelada, por su parte, sostiene que el Decreto recurrido no es una instrucción u orden de servicio, sino un acto administrativo con efectos frente a terceros, y ello porque el Servicio de Asesoría Jurídica, único destinatario del Decreto, es un servicio, no un órgano administrativo ( arts. 5.1 y 7 de la LRJSP), por lo que no existe dependencia jerárquica. La dependencia de la Secretaría General lo es únicamente a efectos de gestión administrativa, y por tanto las instrucciones que podrían dirigirse a la Asesoría lo serían únicamente en este ámbito.
La Sala entiende, por las razones que se expondrán a continuación, que el Decreto recurrido no es una disposición general ni un acto administrativo, sino que participaría de la naturaleza de las instrucciones u órdenes de servicio. No obstante, excede del contenido propio de las mismas, como se verá; si bien tal cosa no elimina su naturaleza, sino que, simplemente, abunda en la no conformidad a derecho del Decreto recurrido, tal y como ha declarado la sentencia recurrida.
Así, por auto de esta Sala y Sección no 97/2019, de 20 de septiembre de 2019 (procedimiento ordinario no 402/2019), ya se indicó el marcado carácter de instrucciones u órdenes de servicio del Decreto recurrido con ocasión de la declaración de incompetencia de la Sala para conocer en primera instancia de su impugnación. Dicho auto determinó lo siguiente:
"En el presente caso se impugna DECRETO 2539/2019 de 28/03/2019 del Ayuntamiento de Baracaldo que aprueba las instrucciones que el servicio de asesoría jurídica municipal del Ayuntamiento de Baracaldo deberá cumplir con carácter previo a la presentación al Juzgado o Tribunal Superior de Justicia según corresponda en cada caso de solicitud de suspensión de procedimiento previsto en elArt. 54.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julioreguladora de la jurisdicción Contenciosa- Administrativa.
Y conforme a lo dispuesto en elapartado 1 del artículo 8 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), corresponde conocer del presente recurso a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, ya que carece de naturaleza de disposición de carácter general en función de la autoridad de la que procede, y careciendo de naturaleza de disposición general y que está dirigida solo a un determinado colectivo, es de seguirse además el criterio tradicional del Tribunal Supremo que afirma que las instrucciones constituyen resoluciones administrativas que se engarzan en el ámbito propio de organización administrativa con base en el principio de jerarquía que gobierna su estructura, con el contenido y finalidad específicos en cuanto actos y directrices no incluibles en el ejercicio de la potestad reglamentaria ( Sentencias de 24 de mayoy27 de noviembre de 1989y 10 de febrero de 1997), descartado el encuadramiento del recurso en losartículos 10.1.b) y10.1.a) que defiende la parte recurrente, la competencia corresponde a los Juzgados de conformidad con lo dispuesto en elArt. 8.1 de la Ley de la Jurisdicción, por lo que procede declarar la incompetencia de este Tribunal, y remitir las actuaciones al Juzgado declarado competente para que siga el curso del proceso."
Para llegar a la conclusión anterior, esta Sala tuvo en consideración la doctrina del Tribunal Supremo, que se contiene, entre otras, en la sentencia de la Sala Tercera no 1844/2018, de 19 de diciembre de 2018 (recurso no 31/2018). Esta sentencia respondió a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia de la siguiente forma:
"Un acuerdo del Presidente del Organismo autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos, con forma de Circular, que incida en los cambios en el empaquetado de tabaco -incluyendo las "migraciones"- y en las condiciones de exhibición de los productos en las expendedurías, participará de la naturaleza de las instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula elartículo 21 de la Ley 30/1992siempre que (i) encuentre justificación real en la potestad de autoorganización de la Administración, (ii) las prescripciones que incorpore se limiten a establecer criterios interpretativos de la normativa aplicable, (iii) dirigidos, en forma de órdenes, instrucciones, recomendaciones o directrices de actuación a los órganos jerárquicamente dependientes del CMT, (iv) sin innovar el ordenamiento jurídico, (v) ni introducir, respecto de terceros, nuevos requisitos o exigencias no previstos en la normativa aplicable y, por tanto, (vi) limitando los efectos de tales prescripciones al ámbito interno o doméstico de la propia Administración."
En el caso de autos, el Decreto recurrido no es una disposición general porque, como ya lo dijimos en auto de incompetencia del Procedimiento Ordinario no 402/2019, se verifica que es una resolución que está dirigida solo a un determinado colectivo y que se enmarca en la potestad de autoorganización de la Administración. Ni la apelante, ni la apelada, continúan sosteniendo el carácter de disposición general del Decreto recurrido, por lo que no cabe hacer mayor fundamentación al respecto.
Por otra parte, el Decreto recurrido no es un acto administrativo porque no aplica simplemente el ordenamiento jurídico vigente al caso concreto (al contrario, establece instrucciones para aplicar el ordenamiento jurídico vigente, aunque con algún requisito adicional cuya legalidad examinaremos seguidamente) y no se agota con su cumplimiento (al contrario, tiene vocación de aplicarse repetidas veces, tantas como supuestos se den en que el Letrado municipal tenga a bien solicitar la suspensión del art. 54.2 de la LJCA).
Por tanto, el Decreto recurrido contiene instrucciones u órdenes de servicio, aunque como veremos parte de su contenido está viciado de ilegalidad por exceder del contenido propio de las mismas. Así, concurren los siguientes requisitos de las instrucciones u órdenes de servicio:
(i) El Decreto recurrido se enmarca en la potestad de autoorganización de la Administración. Concretamente, emana de la Alcaldía y se dirige a uno de sus servicios administrativos jerárquicamente dependientes, teniendo por objeto regular el ejercicio de sus funciones (aunque pueda excederse de este ámbito, como luego veremos). Por más que la apelada niegue el carácter de órgano administrativo de la Asesoría Jurídica, así como su dependencia jerárquica del Ayuntamiento, lo cierto es que el art. 129 de la LRBRL determina que "Sin perjuicio de las funciones reservadas al secretario del Pleno por el párrafo e) del apartado 5 del artículo 122 de esta Ley , existirá un órgano administrativo responsable de la asistencia jurídica al Alcalde, a la Junta de Gobierno Local y a los órganos directivos, comprensiva del asesoramiento jurídico y de la representación y defensa en juicio del Ayuntamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado segundo del art. 447 de la LOPJ " ; esto es, la Asesoría Jurídica Municipal se prevé como un órgano administrativo jerárquicamente dependiente del Ayuntamiento en la estructura orgánica de los municipios de gran población.
(ii) El Decreto recurrido introduce prescripciones que establecen criterios interpretativos de la normativa aplicable. Así, prevé cómo y ante qué órgano se debe comunicar el parecer de los Letrados de la Asesoría Jurídica Municipal al plantearse la posibilidad de solicitar la suspensión del procedimiento en virtud del art. 54.2 de la LJCA. Prevé también algún requisito adicional que, como se razonará, no está previsto por el ordenamiento jurídico y vicia de ilegalidad al Decreto en cuestión; pero, en cualquier caso, son extralimitaciones del Decreto que no le privan del carácter de instrucciones, que es lo que aquí interesa.
(iii) El Decreto recurrido está dirigido a órganos jerárquicamente dependientes de la Alcaldía. Concretamente, se dirige a los Letrados del Servicio Jurídico Municipal, cuya dependencia jerárquica ya ha sido razonada anteriormente ex art. 129 de la LRBRL.
(iv) El Decreto recurrido no innova el ordenamiento jurídico, salvo en una de sus previsiones (sobre cuya legalidad nos pronunciaremos seguidamente), que no obstante no priva al Decreto de su naturaleza de instrucciones u órdenes de servicio.
(v) El Decreto recurrido no introduce, respecto de terceros, nuevos requisitos o exigencias no previstos en la normativa aplicable. De hecho, la introducción de requisitos adicionales afecta únicamente a los destinatarios del Decreto, esto es, los Letrados del Servicio Jurídico Municipal. Aunque la apelada refiere que existe una afectación al proceso, que se valorará en fundamentos de derecho posteriores, esta afectación es en cualquier caso indirecta, sin que pueda inferirse que el Decreto es el que, por sí mismo, introduce exigencias afectantes directamente a personas distintas de los destinatarios de la instrucción.
(vi) El Decreto recurrido limita sus efectos al ámbito interno o doméstico de la propia Administración. Así es, aunque como ya se ha indicado, estos efectos puedan reflejarse en el proceso judicial, como se razonará seguidamente.
Por todo ello, debe concluirse que el Decreto recurrido contiene instrucciones u órdenes de servicio, debiendo acogerse el recurso de apelación en este punto, aunque como se verá, sin resultados modificativos del fallo de la sentencia impugnada.
SEXTO. Resolución del recurso. La discutida introducción de requisitos procesales no contemplados en la Ley por el Decreto recurrido.
La apelante alega que el Decreto recurrido no introduce requisitos procesales no contemplados en la Ley, y ello porque:
(i) Opera en un ámbito preprocesal o extraprocesal, y no dentro del proceso.
(ii) No introduce un requisito nuevo, sino que interpreta el requisito legalmente previsto, amparándose tanto en el art. 54.2 de la LJCA, como en el art. 53.3 de la LEBEP (principios de lealtad y buena fe) y arts. 3 y 4 del Código Deontológico de la Abogacía (principio de buena fe; no defraudar la confianza del cliente y no defender intereses en conflicto, sean propios o de terceros). Hay otros precedentes similares al Decreto recurrido: Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, de la Junta de Andalucía; Ley 10/2005, de 9 de diciembre, de Asistencia Jurídica a la Generalitat Valenciana.
La apelada, por su parte, se opone al razonamiento anterior, alegando que el Decreto recurrido introduce requisitos procesales no contemplados en la Ley por cuanto impone a los Letrados la necesidad de recabar autorización para solicitar la suspensión del art. 54.2 de la LJCA, por lo que se coarta o condiciona esta posibilidad, y por tanto el Decreto afecta plenamente al proceso judicial. No se interpreta un requisito procesal, sino que se innova (al imponer dicha autorización), y se justifica en una actuación de los Letrados que tiene justificación (informar al Juzgado y a la parte contraria de su parecer razonado para que no piensen que la suspensión se pide con intención dilatoria). De todas formas, de ser ésta la causa del Decreto, podría haberse limitado a indicar que no debía presentarse exposición del parecer del Letrado, sin añadir la imposición de recabar autorización. Finalmente, el Decreto de la Junta de Andalucía y la Ley Valenciana no introducen la necesidad de autorizar al Letrado a solicitar la suspensión, y las instrucciones que permiten lo son del Abogado General del Servicio al resto de Letrados del mismo (no del Alcalde a los Letrados, como en este caso).
En consonancia con la sentencia recurrida, debe concluirse que el Decreto recurrido introduce requisitos procesales no contemplados en la Ley, pues el art. 54.2 de la LJCA permite al Letrado solicitar la suspensión sin necesidad de recabar autorización previa para ello, y el Decreto lo impone. Esto excede del contenido propio de las instrucciones y es una evidente extralimitación por parte de la Alcaldía, que incurre en anulabilidad del art. 48.1 de la LPAC (segundo motivo de impugnación alegado por la recurrente en su demanda, y que es el acogido por la sentencia recurrida).
A pesar de lo que refiere la apelante, no existen precedentes que permitan algo como lo que realiza el Decreto recurrido, pues el Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, de la Junta de Andalucía, y la Ley 10/2005, de 9 de diciembre, de Asistencia Jurídica a la Generalitat Valenciana imponen elevar propuesta razonada o consulta al Jefe del Servicio Jurídico en determinados casos (allanamiento, otros previstos reglamentariamente) y el Decreto aquí recurrido impone comunicar su parecer a la Alcaldía o Concejal exigiendo que éstos autoricen la solicitud de suspensión. La extralimitación es, en fin, patente.
Debe desestimarse, pues, este motivo del recurso de apelación y, con él, desestimar la pretensión última de dicho recurso, que es cambiar el sentido del fallo de la sentencia recurrida.
Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, pues, aunque se han acogido en parte sus razonamientos, se mantiene el fallo de la sentencia recurrida.
SÉPTIMO. Resolución de la adhesión al recurso. La alegada errónea desestimación del primer motivo de impugnación.
La apelada, en su adhesión a la apelación, alega que la sentencia desestimó erróneamente el primer motivo de impugnación (a saber, nulidad radical ex art. 47.1.e) de la LPAC; subsidiariamente, anulabilidad por defecto de forma que ha generado indefensión ex art. 48.2 de la LPAC), y ello porque:
(i) Considera que el Decreto es un acto administrativo, y no instrucciones, lo cual es correcto.
(ii) Todo acto administrativo conlleva la existencia de un expediente administrativo en el que, al menos, debe darse audiencia a los interesados. Son interesados, sin duda, los Letrados del Servicio Jurídico Municipal, pues sólo a ellos va dirigido el acto (lo refiere la propia apelante) y tienen interés porque tal acto afecta a sus derechos y funciones como funcionarios públicos. En suma, la sentencia incurre en error al entender que no son interesados porque no son los titulares de los derechos procesales, que corresponden a la Administración.
La apelante, en su oposición a la adhesión, sostiene que la sentencia no desestimó erróneamente el primer motivo de impugnación, y ello porque:
(i) El Decreto recurrido contiene instrucciones, que participan de la naturaleza de este instrumento según STS no 1844/2018, de 19 de diciembre de 2018 (RCA no 31/2018) y la doctrina de los autores citados. Tales instrucciones no son actos administrativos, ni Reglamentos, ni están sometidas a un procedimiento administrativo, ni requieren de notificación o publicación, con carácter general, y pueden ser recurridas por sus destinatarios. Por tanto,
(i) No hay nulidad porque no hay infracción procedimental (no debía seguirse procedimiento alguno).
(ii) Tampoco hay anulabilidad por la misma causa (el Decreto se notificó a los destinatarios, y no contenía pie de recurso porque no era necesario al no ser un acto administrativo; y en cualquier caso, no se le causa indefensión porque podía interponer el recurso que estimara procedente ex art. 40.3 de la LPAC).
En el fundamento de derecho quinto ya hemos concluido que el Decreto recurrido tiene el carácter de instrucciones u órdenes de servicio, por lo que no puede entrarse a analizar el motivo de la adhesión a la apelación expuesto por la apelada, porque se mueve en el plano meramente hipotético de qué habría de resolverse de considerarse que el Decreto recurrido no tenía tal naturaleza. Procede, por tanto, sin más, desestimar este motivo de la adhesión a la apelación.
OCTAVO. Resolución de la adhesión al recurso. La alegada incongruencia omisiva de la sentencia recurrida.
La apelada, en su adhesión a la apelación, alega que la sentencia no se pronunció sobre los motivos de impugnación tercero, cuarto y quinto (a saber, el tercero: indebida y errónea motivación del acto recurrido; el cuarto: el Decreto impugnado incurre en desviación de poder; y el quinto: el Decreto recurrido incurre en infracción de lo dispuesto en el art. 22.1.j) de la LRBRL y es nulo de pleno derecho, conforme al art. 47.1.b) de la LPAC, por invadir competencias del Pleno), lo que constituye vicio de incongruencia omisiva, por infracción de lo dispuesto en el art. 33.1 de la LJCA, y por falta de exhaustividad de la sentencia, con infracción del art. 218 de la LEC. La apelada entiende que es una omisión de alegaciones y no de pretensiones, que sólo requiere una respuesta global y genérica ( STS, Sección 2a, 11 de febrero de 2009), pero es que ésta no ha existido.
La apelante, en su oposición a la adhesión, sostiene que la sentencia no incurre en incongruencia omisiva, porque estimada la pretensión anulatoria con fundamento en un motivo de impugnación, deviene innecesario analizar el resto de motivos.
En cuanto al vicio de incongruencia omisiva invocado por la apelada, cabe recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual:
"En la recienteSTC 83/2004, de 10 de mayo, recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de laSTC 20/1982, de 5 de mayo, ha definido el vicio de incongruencia omisiva oex silentiocomo un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon suspretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio , y 29/1999, de 8 de marzo ), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre , y 5/2001, de 15 de enero ). La incongruencia omisiva oex silentio, que es lo que ahora importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de lapretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a lapretensióndeducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero )".
Para valorar si ha existido o no incongruencia omisiva, debe analizarse si la falta de respuesta de la sentencia recurrida a los motivos de impugnación tercero, cuarto y quinto, es una omisión relevante (esto es, si lo es de una pretensión o un motivo de impugnación, y no de meros argumentos que sustentan a aquéllos) y si es una omisión puramente considerada o puede entenderse que es una desestimación tácita.
La demanda interpuesta en la instancia indicó que "son varios los motivos que sustentan nuestra pretensión de que el acto impugnado sea declarado nulo y expulsado del ordenamiento jurídico" (y a continuación los enumera como motivos primero a quinto; folio 164). En el suplico de la demanda, se solicita que se "dicte sentencia por la que, estimando la demanda, declare la nulidad radical del acto impugnado, o, subsidiariamente, lo anule y lo deje sin efecto" (folio 176).
Por tanto, la pretensión del demandante era que se declarara la nulidad radical del acto impugnado, y subsidiariamente, que se anulara y se dejara sin efecto. El motivo de nulidad radical alegado era el previsto en el punto primero de sus denominados "motivos que sustentan su pretensión", y los motivos de anulabilidad alegados eran los previstos en los puntos segundo a quinto.
La sentencia desestima la nulidad radical del acto impugnado por el motivo primero, y acoge la anulabilidad de dicho acto por el motivo segundo, sin pronunciarse sobre los puntos tercero a quinto.
Ha de entenderse que la sentencia se pronunció sobre todas las pretensiones de la recurrente (la principal, que era la nulidad, y la subsidiaria, que era la anulabilidad), basándose para ello en los motivos alegados (respecto de la nulidad, en el punto primero, y respecto de la anulabilidad, en el punto segundo). Habiéndose estimado la pretensión de anulabilidad con base en el punto segundo, no era preciso analizar el resto de argumentos esgrimidos para lograr tal anulabilidad, y por tanto la omisión de los mismos (puntos tercero, cuarto y quinto) no resulta relevante, máxime cuando, como se ha visto, no se causa indefensión alguna al recurrente.
Procede desestimar, pues, este motivo de adhesión a la apelación.
Por todo lo expuesto, procede desestimar la adhesión al recurso de apelación.
NOVENO. Costas.
De acuerdo con el art. 139 LJCA, vistas las circunstancias concurrentes tanto respecto del recurso de apelación como respecto de la adhesión al mismo, no procede hacer expresa mención en costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación , FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús María Martínez Rivero, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, contra la Sentencia no 140/2020, de 2 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 5 de Bilbao en los autos de procedimiento ordinario no 324/2019; y DESESTIMAMOS la adhesión a la apelación interpuesta por el Procurador D. Xabier Núñez Irueta, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , contra la misma Sentencia;
y en su virtud, CONFIRMAMOS la Sentencia recurrida en cuanto a su fallo, con los razonamientos jurídicos de esta Sentencia.
Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.o 162, de 6 de julio de 2016.
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.o 4697 0000 01 0040 21, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.a LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
