En azul, la zona que no se podía construir, según la Ley de Costas
• El fallo de la Audiencia es contradictorio con la reciente sentencia del Tribunal Supremo • Sin embargo, la última resolución no se puede aplicar en los terrenos de Megapark • No se puede juzgar dos veces un mismo asunto •Si se aplicara la reciente sentencia del Tribunal Supremo sobre la franja de protección de 100 metros en torno al río Castaños desde Retuerto hasta la rotonda de Carrefour, prácticamente habría que derruir todo Megapark. Sin embargo, nada indica, en principio, que pueda ocurrir algo similar. La razón es que la promotora del complejo comercial, la sociedad anónima Arcona Ibérica, consiguió en 2007 que la Audiencia Nacional excluyera únicamente a sus terrenos de la aplicación del precepto de la Ley de Costas, de tal modo que en lugar quedar protegidos 100 metros sólo se reservó una banda de 20 metros de ancho. El Ayuntamiento, controlado entonces por el tandem socialista formado por Carlos Pera y Diego Moyano además del todavía hoy edil Jesús María González Suances, defendía a Megapark y hablaba entonces ante la Justicia de "evitar indemnizaciones".
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>> Fotos del estado original de la zona
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Sentencia
Jurisdicción: Contencioso-Administrativa
Recurso contencioso-administrativo núm. 518/2004
Ponente: Excma. Sra. Nieves Buisán García
SENTENCIA
Madrid, a dieciocho de enero de dos mil siete.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto recurso Contencioso-Administrativo nº 518/2004 , interpuesto por la entidad ARCONA IBERICA, S.A, representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 15 de junio de 2004, aprobatoria del deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 9844 metros de longitud, comprendido en el entorno de la ría del Galindo y sus afluentes Balloni, Granada y Castaños, en los términos municipales de Baracaldo, Sestao y Trapagaran (Vizcaya). Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte indicada interpuso, con fecha de 24 de septiembre de 2004, recurso contencioso administrativo ante esta Sala, del que se acordó su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/98 , y la reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO. Conferido traslado a dicha parte actora para que formalizase la demanda, así lo llevó a efecto mediante escrito presentado el 13 de mayo de 2005 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó solicitando se declarara no ser ajustada a derecho la resolución de la Dirección general de Costas, anulándola y declarando la improcedencia del deslinde o, subsidiariamente, la aplicación del Art. 43.6 del reglamento de Costas .
TERCERO.- El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 2 de febrero de 2006 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, solicitó se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso, por ser conforme a derecho la Orden de deslinde impugnada.
CUARTO. Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 9 de marzo de 2006 , practicándose la documental propuesta y admitida, con el resultado que figura en las actuaciones.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se dio traslado a las partes para que formularan sus conclusiones, y presentados que fueron los correspondientes escritos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.
QUINTO.- Se fijó para tal votación y fallo el día 10 de enero de 2007, fecha en que tuvieron lugar la deliberación y votación, habiendo sido Ponente la Ilma. Magistrada Dª. Nieves Buisán García, quien expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por la representación de Arcona Ibérica SA, contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 15 de junio de 2004, aprobatoria del deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 9844 metros de longitud, comprendido en el entorno de la ría del Galindo y sus afluentes Balloni, Granada y Castaños, en los términos municipales de Baracaldo , Sestao y Trapagaran (Vizcaya).
Concretamente la sociedad recurrente es propietaria de la parcela B-16, que se encuentra ubicada entre los vértices M-61 a M- 114 de la poligonal del deslinde según consta en los planos de la Dirección General de Costas que obran unidos al expediente administrativo.
La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:
El nuevo dominio público marítimo terrestre no linda con terrenos de propiedad privada, sino con terrenos del propio Estado adquiridos por expropiación para su afectación al Dominio Público Hidráulico, por lo que la servidumbre de transito recae sobre dicho Dominio Público Hidráulico que, en un contradictorio dislate jurídico, queda gravado con la servidumbre a favor del Estado. Así se reconoce en el Informe del Jefe de la Demarcación de Costas de Bizkaia de las Pág. 13 y 14 del expediente administrativo.
El encauzamiento de los ríos Castaños y Galindo se obtuvo vía expropiatoria por la Diputación Foral, que cedió dichos terrenos al Estado en Acta de 18-5-1987, sin condición de ninguna clase, para su adscripción al Dominio Público Hidráulico. Se recibieron tales obras en los años 1990-1992, por lo que a la entrada en vigor de la Ley de Costas, los terrenos no podían constituir DPMT, dado que las aguas aún discurrían por su cauce originario y además tales aguas invadieron terrenos que se hallaban a una cota más alta que la que alcanza naturalmente la marea, debido a que previamente, y para el encauzamiento, se tuvieron que excavar los terrenos.
Se aplica la normativa vigente a actuaciones pasadas, pues en la fecha de aprobación del proyecto de encauzamiento estaba vigente la Ley de Aguas de 1989 y la Ley de Obras Publicas de 1911. Al iniciarse las obras (31-12-1988 ) ya había entrado en vigor la Ley 22/1988 , de Costas, pero en materia de aguas seguía vigente la Ley 25/85 , por lo que la obra hidráulica se ejecuta conforme a ella, sin que pueda tomarse en consideración la nueva Ley de Costas.
A pesar de que los terrenos objeto de deslinde ni reunían ni podían reunir ninguna características de DPMT al publicarse el deslinde (así consta en el informe de la Dirección General de Costas de 22 de diciembre de 2000, documento 13 del Expediente) dicha Dirección General cambia de criterio, sin explicación ninguna, y considera que dicho terrenos sí reúnen las características demaniales de la Ley de Costas.
Es decir, el Estado deslinde consigo mismo los terrenos adquiridos previamente por expropiación, de forma que la "ribera del mar" (Art. 3.1 de la Ley de Costas ) queda comprendida dentro de la "ribera del río", anormal y contradictoria circunstancia que no se puede producir en "cauces naturales", sino solo en cauces artificiales.
Tanto el cauce artificial como las márgenes del Castaños-Galindo siguen siendo Dominio Público Hidráulico, a tenor de los Art. 8 y 123.2 de la Ley de Aguas (Real Decreto Legislativo 1/2001 ), Art. 11 del Real Decreto 849/86 y Art. 57 del Real Decreto 927/88 así como Art. 65, 66.1 y 71.1 y 2 de la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas.
Cuando el Estado se propuso encauzar los ríos, pudo optar por aplicar la Ley de Costas, adquiriendo los terrenos para su incorporación al DPMT o, como acabó haciendo, por aplicar la legislación de Aguas, por lo que el propio Estado decidió que la obra hidráulica quedara sujeta por razón del titulo constitutivo al Dominio Público Hidráulico y a dicho régimen jurídico. Solo a partir del 2001 la Dirección General de Costas considera que el "río" encauzado es "ría", porque es sensible el efecto de las mareas, y ordena iniciar el procedimiento de deslinde.
Ausencia de motivación: La Dirección General de Costas considera sin motivación alguna, e incumpliendo el Art. 54.1.c ), que las situaciones jurídicas derivadas de anteriores actos de la Administración Hidráulica pueden variarse por un acto de la Administración Costera. Si bien venía entendiendo que la zona carecía del carácter marino y que era un "cauce hidráulico" (folios 13 y 14 y 50 y 51 del expediente) sin embargo modifica, sin justificación alguna, y aparentando que las circunstancias que determinan el deslinde son "nuevas" o que "se han descubierto ahora". Debería haber acudido a la revisión de los Art. 102 ó 103 de la Ley 30/1992 optando indirectamente por la revocación del Art. 105 de la misma Ley , dado que el deslinde efectuado supone una unilateral desafectación del Dominio Público Hidráulico para su simultánea afectación a otro fin publico, el DPMT.
En los cauces del río Galindo y Castaños no concurren los requisitos del Art. 4.3 de la Ley de Costas . Se olvida el contenido del Art. 6.2 del Reglamento de Costas , según el cual los terrenos inundados mediante técnicas artificiales, cuya cota sea superior a la de la mayor pleamar, no se consideraran incluidos en dicho Artículo 4.3. Tal y como resulta de la Pág. 17 de la Memoria, ni los terrenos actualmente ocupados por el cauce ni los ocupados por el cauce anterior alcanzaban la pleamar, por hallarse a una cota superior a la de ésta. Por ello la ribera del mar queda más de un metro por debajo de la rasante de las fincas, y para que pudiera llegar el agua, resultó necesario efectuar una excavación de más de cuatro metros de profundidad y ocho metros de anchura, por lo que es evidente que los terrenos en cuestión se hallan a una cota superior, a la que las mareas no pueden llegar sin obra artificial.
Articulo 43.6 del Reglamento de Costas: La administración acepta que las obras de encauzamiento efectuadas reúnen las características físicas del Art. 43.6 (Informe de 11 de abril de 2003 del Anejo 3 del expediente, Pág. 25 y siguientes del mismo). Además el Abogado del Estado, en Informe del 17 de junio de 2003 (documento 3 del expediente) comparte dicho criterio de la Demarcación de Costas en la cuestión relativa al encauzamiento Galindo-Castaños.
SEGUNDO. Dado el amplio tramo del deslinde al que se refiere la impugnación de la demanda, comprendido entre los vértices M-61 a M- 114 de la poligonal, tenemos que la Resolución impugnada (consideración jurídica 2) justifica dicha delimitación en base a lo siguiente:
"Tras las pruebas practicadas en el expediente basadas en la observación directa y en los distintos informes ( "Estudio de los bienes y derechos de dominio público marítimo terrestre a incluir en el deslinde del entorno de ambas márgenes de la ría del Galindo y sus afluentes" " Informe sobre los terrenos afectados por el deslinde del DPMT en el entorno de la ría del Galindo" estudio histórico- fotográfico, Informe del Servicio Jurídico del Estado de Vizcaya de 17 de junio de 2003, cartografía etc.) ha quedado acreditado que el limite interior del DPMT queda definido por la siguiente poligonal cuya justificación viene recogida en el proyecto de deslinde que a continuación se resume:
Vértices... M-77 a M-79.... corresponden a situar la línea en el límite alcanzado por las máximas pleamares en las escolleras, taludes y muros de los cauces deslindados, por lo que conforme a lo previsto en el Art. 3.1.a) de la Ley de Costas , forman parte de la zona marítimo terrestre.
Vértices M-60 a M-77, M-79 a M-84, M-87 a M-88, M-96 a M-108....... Corresponden a los terrenos ocupados por la ría tras las obras de encauzamiento y por tanto pertenecen al dominio público en virtud del artículo 4.3 de la Ley de Costas , al tratarse de terrenos invadidos por el mar que pasan a formar parte de su lecho por cualquier causa.
Vértices M-84 a M-87, M-88 a M-96 y M-108 a M-113 terrenos que reúnen las características a las que se refiere el artículo 4.2 de la Ley de Costas , al tratarse de zonas desecadas en la ribera del mar".
Mas detalladamente es la Memoria del Proyecto de deslinde, concretamente su Apartado 6, la que justifica el proceder de la Administración y desvirtúa las alegaciones de la demanda sobre la falta de motivación, falta de justificación e improcedencia de dicho deslinde practicado.
Concretamente el Subapartado 6.2 (Pág. 17), Estudio de los Bienes y Derechos de dominio público marítimo terrestre a incluir en el deslinde provisional del entorno de ambas márgenes de la Ría del Galindo y afluentes ( Estudio que además se aporta como documento 1 de la contestación del Abogado del Estado) expone que:
... como consecuencia de las obras de encauzamiento, algunas realizadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 22/1988 de Costas, y posteriores dragados, se ha producido un aumento de la sensibilidad mareal (variación del nivel del mar, aumento de la salinidad y otros aspectos citados en el Informe ),en la actualidad, que de acuerdo con los datos de campo y diversos estudios ( "Estudio de las Condiciones Ecológicas de Zuloko-Ibarreta: evaluación del efecto de las mareas") que se incluye en el citado estudio, fundamentan la influencia mareal en zonas que anteriormente no estaban sometidas a ella.
Igualmente el Anejo 7 de dicha Memoria del proyecto del deslinde, en el subapartado 3.1.4.2 "Alegaciones a la delimitación provisional propuesta" (Pág. 100 y 101 de la Memoria) añade también que:
El hecho de que con motivo de la ejecución de la obra de encauzamiento los terrenos situados aguas arriba del citado puente adquiriesen o no la condición de Dominio Público Hidráulico no empece para la practica del correspondiente deslinde ya que el Dominio Público Marítimo Terrestre, en sus definiciones físicas, no tiene por que ser coincidente con el hidráulico, y si se concluye que en un determinado espacio de dominio público hidráulico existen espacios que tengan características de dominio público marítimo terrestre se deben delimitar los mismos con las consecuencias que recoge la vigente Ley de Costas, que acompañado a la fijación de determinadas servidumbres sobre los terrenos colindantes, excede por tanto las consecuencias del deslinde a actuaciones entre distintas administraciones, por lo que también resulta inadecuado el procedimiento de mutación demanial propuesto por los elegantes.
El referido "Estudio de los Bienes y Derechos de dominio público marítimo terrestre a incluir en el deslinde provisional del entorno de ambas márgenes de la Ría del Galindo y afluentes" de octubre de 2001, que no se encuentra en el expediente administrativo pero cuya copia ha sido aportada por el Abogado del Estado con la contestación, cuyo objeto es servir de apoyo técnico para la toma de decisiones de delimitación y justificación de los bienes de dominio publico en la zona en cuestión, es un exhaustivo y detallado informe basado a su vez en planos, fotografías y Estudios previamente realizados sobre geomorfología, dinámica mareal, salinidad, vegetación y otros respecto a dicha zona deslindada, que además incluye una propuesta de delimitación provisional del deslinde y que en definitiva que avala los resultados obtenidos por la Administración. Estudio cuya validez ha de quedar reforzada, pues no ha sido impugnado mediante prueba en contrario alguna practicada por la parte demandante en este pleito.
En definitiva, y según se desprende de las actuaciones practicadas, así como de las fotografías, planos, mapas, y otros estudios que componen el expediente administrativo, ha quedado suficientemente justificado que los terrenos en cuestión reúnen las características físicas para su inclusión en el dominio publico marítimo terrestre, especialmente por la influencia del mar en dichos terrenos (vértices M-61 a M-114) y por tanto su pertenencia a dicho demanio costero.
TERCERO. Y si bien tal influencia mareal, en cuanto tal, y como ya se ha referido, no se contrarresta por la parte recurrente mediante proposición de medio probatorio alguno, en la demanda sí se discute la aplicación , sin embargo, de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley de Costas , inaplicación que se sustenta en lo preceptuado en el Art. 6.2 del Reglamento de Costas , a cuyo tenor los terrenos inundados mediante técnicas artificiales, cuya cota sea superior a la de la mayor pleamar, no se consideran incluidos en lo establecido en dicho Artículo 4.3 .
Así consideran los recurrentes que como consecuencia de las obras y dragados llevados a cabo para el nuevo encauzamiento, cuya delimitación demanial se discute, nos hallamos precisamente en la previsión contenida en dicho artículo 6.2 del Reglamento de Costas .
Es cierto que a tenor del articulo 4.3 de la Ley 22/1988 , pertenecen al dominio público marítimo terrestre estatal:
Los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por cualquier causa.
Precepto que efectivamente ha de interpretarse en consonancia con lo dispuesto en el artículo 6.2 del Reglamento de Costas según el cual:
Los terrenos inundados mediante técnicas artificiales cuya cota sea superior a la de la mayor pleamar, no se consideraran incluidos en lo establecido en el apartado 3 del artículo anterior (de redacción idéntica al Art. 4.3 de la Ley ).
Si bien es esta una cuestión que no ha sido planteada ni resuelta en vía administrativa previa, lo cierto es que resulta dudosa la aplicación al supuesto de tal precepto reglamentario, y ello porque el encauzamiento artificial de un anterior cauce natural de un río, para solucionar problemas de inundación fluvial, que es lo que ha ocurrido en el caso, según se desprende también de la Memoria del expediente, lo que viene es a sustituir a dicho cauce natural, con la consiguiente desecación de éste, lo cual es distinto y excede del contenido de una simple inundación de terrenos mediante técnicas artificiales, que es la regulada en dicho artículo 6.2 del Reglamento de Costas .
En cualquier caso, y sobre todo, la parte demandante alega pero no acredita de ningún modo que la cota o altitud del nuevo y artificial cauce sea superior a la de la mayor pleamar, pues además de que no ha sido practicada prueba alguna al respecto, en la demanda se invoca, a tales efectos, lo dispuesto en la Pág. 17 de la Memoria, página cuya lectura no evidencia la pretensión de la parte actora sino mas bien lo contrario, ya que en ella se explica que :
" Los encauzamientos de estos ríos y fundamentalmente el eje Galindo-Castaños ha propiciado que al acortar la longitud de los cauces eliminando los meandros, así como la estar dotados de una mayor sección incluso aumentando la anchura y profundidad por obras de dragado, faciliten la entrada del agua procedente del mar penetrando, en función del nivel de mareas, hasta zonas en las cuales los cauces antiguos de mayor pendiente y topográficamente más elevados impedían la acción mareal. Con todo ello se aprecia que el límite de marea en los puntos más alejados aguas arriba y donde se hace sensible el efecto de las mareas, no superaba la cota topográfica de entre 0.8 metros a 2 metros, siendo el nivel medio del terreno de 3,5 metros " .
CUARTO. Se insiste mucho en la demanda en que como consecuencia de la pertenencia del tramo discutido al dominio público hidráulico, ello excluye la caracterización de tal tramo (o de parte de él) como demanio público marítimo terrestre.
Para rebatir tal argumentación, sin embargo, ha de traerse a colación la reiterada y consolidada doctrina de esta Sala (sentencia de 4 de marzo de 2005 ( Rec. 1729/2001 ) por todas) a cuyo tenor la pertenencia de determinados bienes al dominio público marítimo-terrestre no se produce como consecuencia de su inclusión en el acto administrativo de deslinde, sino por disposición de la Constitución o la Ley, de manera que el deslinde se limita a establecer "la determinación del dominio público marítimo-terrestre (...) ateniéndose a las características de los bienes que lo integran conforme a lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 5 de la presente Ley ", tal y como establece el artículo 11 de la Ley de Costas , señalando, en igual sentido, el artículo 18 de su Reglamento , que el deslinde se efectuará "ateniéndose a las características de los bienes que lo integran conforme a lo dispuesto en los artículos 3°, 4° y 5° de la Ley ".
Por tanto, las zonas deslindadas integran ya el dominio público que esta pendiente de su determinación o plasmación física, y esta labor es precisamente la que realiza el deslinde, mediante la constatación de la existencia de las características físicas de la zona, a tenor de los artículos 11 de la Ley y 18 del Reglamento.
Y en la misma línea hemos reiterado también que el deslinde tiene un carácter declarativo y no constitutivo, y consiste en la operación jurídica en virtud de la cual las definiciones legales se concretan físicamente sobre un espacio determinado, lo que conlleva que, en estos casos, adquiera un papel esencial establecer los elementos de orden fáctico sobre los que se sustenta la condición del bien como de dominio público y, por ende, la legalidad o no de su inclusión en el deslinde recurrido.
Así pues, conforme a dicha normativa y doctrina de aplicación, y tal y como pone de manifiesto el Abogado del Estado en la contestación, tenemos que la inicial afectación de determinados bienes al dominio público hidráulico, no obsta a su posterior calificación demanial, como de dominio público marítimo terrestre, llevada a cabo por la Administración en aplicación directa de la Ley 22/1998 , de Costas, dado el carácter declarativo y no reglado del deslinde, que nunca se realiza por razones de oportunidad sino en base a la realidad física de los terrenos, y tomando además en consideración que se ha seguido el procedimiento legalmente previsto con audiencia de los interesados, procedimiento administrativo en el que, además, también se alegó y se contestó a dicha controversia demanial.
QUINTO. Se pretende por último y subsidiariamente en la demanda que se declare la inexistencia de la servidumbre de protección, por aplicación del contenido y alcance del Art. 43.6 del Real Decreto 1471/1989 , a cuyo tenor, en los terrenos en que no existía servidumbre de protección con anterioridad a las obras, no se genera una nueva sino que, exclusivamente, se aplica la servidumbre de transito.
El Artículo 43 del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento para desarrollo y ejecución de la Ley de Costas dispone que:
1. La servidumbre de protección recaerá sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar.
2. La extensión de esta zona podrá ser ampliada por la Administración del Estado, de acuerdo con la de la Comunidad Autónoma y el Ayuntamiento correspondiente, hasta un máximo de otros 100 metros, cuando sea necesario para asegurar la efectividad de la servidumbre, en atención a las peculiaridades del tramo de costa de que se trate (Art. 23 de la Ley de Costas ).....
6. La realización de obras, tales como marinas o urbanizaciones marítimo-terrestres, que den origen a la invasión por el mar o por las aguas de los ríos, hasta donde se haga sensible el efecto de las mareas, de terrenos que con anterioridad a dichas obras no sean de dominio público marítimo-terrestre, ni estén afectados por la servidumbre de protección, producirá los siguientes efectos:
a) El terreno inundado se incorporará al dominio público marítimo-terrestre.
b) La servidumbre de protección preexistente con anterioridad a las obras, mantendrá su vigencia.
c) En los terrenos que no sean objeto de la servidumbre a que se refiere la letra b) anterior no se generará una nueva servidumbre de protección en torno a los espacios inundados, sino que, exclusivamente, será de aplicación, en ese caso, la servidumbre de tránsito.
En cualquier caso, dichas obras precisarán del correspondiente título administrativo para su realización.
Considera el Abogado del Estado en la contestación que para la aplicación de dicho Art. 43. 6 del Real Decreto 1471/1989 , hubiera sido necesario que las obras hubieran sido realizadas con posterioridad a la aprobación de dicho Reglamento por lo que realizadas con anterioridad, les es de aplicación sólo el Art. 23 de la Ley de Costas, que no prevé la inaplicación de servidumbres si se invaden los terrenos por el mar, y en el caso que nos ocupa las obras empezaron antes de que se aprobara el Reglamento de Costas , por lo que no opera tal precepto reglamentario .
En el proyecto de deslinde, Anejo 7 de la Memoria, es su epígrafe e) "Acerca de la delimitación de la servidumbre de protección" del subapartado 3.1.4.2 (Pág. 106 y 107 de la misma) el que resume y trata la cuestión referente a dicha aplicación del Art. 43.6 del Reglamento de Costas :
Concretamente en la pagina 107 se explica que la Demarcación de Costas, analizando detenidamente el contenido de lo regulado en el citado artículo, llegó a la conclusión de que concurrían las circunstancias necesarias para considerar que era de aplicación el artículo 43.6 del Reglamento de desarrollo y aplicación de la Ley de Costas en los terrenos del actual encauzamiento situados aguas arriba de los antiguos meandros de Ugarte con las siguientes características; 1º se incorpora al DPMT el terreno inundado; 2º la servidumbre de protección preexistente, en este caso no había ninguna definida, mantendrá su vigencia ; 3º en los terrenos aludidos no se genera servidumbre de protección siendo solamente aplicable la servidumbre de tránsito.
Este informe fue sometido a opinión de la Abogacía del Estado en Vizcaya, que manifiesto que parecía razonable la aplicación del artículo 43.6 del Reglamento de Costas a los terrenos inundados por las obras de encauzamiento Galindo- Castaños.
En la misma página tras argumentarse, en términos idénticos a los expuestos por el Abogado del Estado que se acaban de referir, que al iniciarse dichas obras con anterioridad a la aprobación del Reglamento, éste no podía ser de aplicación, se concluye que :
" Ante estas últimas dudas sobre su aplicación, que podría suponer la eliminación de una franja de servidumbre de protección que pudiera resultar no ajustada a derecho... esta Demarcación de Costas estima mantener la franja de la servidumbre de protección ... de 20 metros medida tierra adentro desde la ribera del mar" .
Corresponde a la Administración, cuando ejercita las potestades que le confiere la Ley de Costas, justificar que la línea de la servidumbre de protección posee la anchura que se determina en el procedimiento de deslinde, y tal carga de prueba, a juicio de esta Sala, no ha tenido lugar en el presente caso. Resulta meridiana la redacción del repetido apartado 6 del artículo 34 del Reglamento de Costas , y meridiano también que en la zona ahora analizada no existía ni podía existir servidumbre de protección alguna con anterioridad a la realización de las obras, precisamente por consistir dichas obras en un nuevo y distinto encauzamiento de una ría.
Frente a la contundencia de tales hechos y a lo alegado en el primer informe por la Demarcación de Costas, y también en el informe del Abogado del Estado que obra en el expediente, resulta endeble argumentación sobre la inaplicación de dicho precepto reglamentario por haberse iniciado las obras con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento.
Es cierto que las obras se iniciaron en diciembre de 1988, y por tanto con anterioridad a la vigencia de dicho Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre , pero sin embargo tales obras de encauzamiento, según se reconoce pacíficamente por las partes y no se ha discutido en autos, concluyeron en 1990, es decir, con posterioridad a dicha entrada en vigor del precepto reglamentario, por lo que en definitiva, y tal y como señala la entidad recurrente en conclusiones, cuando tuvo lugar la invasión de los terrenos por el mar, las obras ya estaban terminadas y por tanto tal inundación determinante para la inclusión de la zona en dominio público, tuvo lugar ya vigente el repetido Reglamento.
Procede, por ello, anular el trazado de dicha servidumbre de protección en tal tramo del deslinde comprendido entre los vértices M-61 y M-114, con estimación parcial del presente recurso y la consiguiente nulidad parcial de la Orden Ministerial impugnada en este extremo.
SEXTO.- Por las razones expuestas el presente recurso debe ser parcialmente estimado, sin que se haya apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos previstos en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en materia de costas procesales.
F A L L A M O S
Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Arcona Ibérica SA, contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 15 de junio de 2004, aprobatoria del deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 9844 metros de longitud, comprendido en el entorno de la ría del Galindo y sus afluentes Balloni, Granada y Castaños, en los términos municipales de Baracaldo , Sestao y Trapagaran (Vizcaya), declaramos la expresada Orden Ministerial no conforme al ordenamiento jurídico en lo que se refiere a la servidumbre de protección que afecta a los vértices M-61 a M-114 de la poligonal de deslinde , anulándola únicamente en cuanto a la delimitación de dicha servidumbre de protección, y desestimando el recurso en lo demás, sin imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes.
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma legalmente establecida. Doy fe. En Madrid, a
LA SECRETARIA
Mª ELENA CORNEJO PÉREZ
