La empresa encargada de gestionar el centro de día municipal para ancianos de La Paz ha despedido a uno de sus trabajadores porque éste comunicó al Ayuntamiento de Barakaldo "deficiencias de material y funcionamiento irregular". Así se recoge en las sentencias que condenan a la contrata, Clece SA, por despido "improcedente" de un enfermero con discapacidad qué notificó al Consistorio la supuesta falta de material sanitario y administrativo en las instalaciones municipales del barrio de Cruces. Inicialmente, la justicia declaró "nulo" el despido por entender que se había producido una vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión del empleado, sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV( y el Tribunal Supremo han rebajado la calificación de los hechos para dejarlos en despido "improcedente", lo que ha sido admitido por la propia empresa. Sin embargo, una magistrada del TSJPV ha emitido un voto particular en el que defiende la nulidad del despido porque hay "indicios suficientes que permiten vincular su cese con la denuncia que presentó ante el Ayuntamiento de Barakaldo —titular el servicio objeto de la contrata— referida a la existencia de irregularidades en el centro que gestiona Clece SA, sin que la demandada haya probado que actúo disciplinariamente contra el actor por motivos reales, ajenos a ese móvil represaliador".
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Sentencia del Tribunal Supremo
Roj: ATS 2368/2017 - ECLI: ES:TS:2017:2368A
Id Cendoj: 28079140012017200564
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 08/03/2017
Nº de Recurso: 2704/2016
Nº de Resolución:
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: JORDI AGUSTI JULIA
Tipo de Resolución: Auto
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
HECHOS
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Bilbao/Bizkaia se dictó sentencia en fecha 16 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 581/2015 seguido a instancia de D. Carlos Jesús contra CLECE, SA, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 10 de mayo de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada. TERCERO.- Por escrito de fecha 20 de julio de 2016, se formalizó por el letrado D. Alexander Frías Bermejo en nombre y representación de D. Carlos Jesús , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de fecha 8 de junio de 2016 y para actuar ante esta Sala se designó a la procuradora Dª Ana Isabel Lobera Arguelles.
CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 13 de enero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.
Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10 de mayo de 2016 (R. 919/2016 ), con revocación de la de instancia, declara la improcedencia del despido disciplinario impugnado.
El actor venía prestando servicios para la empresa Clece SA con la categoría de enfermero desde el 24 de noviembre de 2014 y en virtud de contrato temporal para el fomento del empleo de discapacitados.
El 29 de abril de 2015 la empresa remite al actor carta de advertencia en la que se le indica que se considera contrario a la buena fe contractual el hechos de que haya dirigido reiteradas denuncias al Ayuntamiento de Baracaldo -quien había contratado con Clece la prestación del servicio de centro de día de la localidaden relación a las deficiencias en la prestación del servicio, en lugar de haberlas puesto de manifiesto a su empleadora. Asimismo, se le advierte de que permanece en el centro fuera de su jornada laboral, sin justificación.
El 25 de mayo de 2015 se entrega al actor carta de despido por desobediencia, disminución continuada y voluntaria del rendimiento y trasgresión de la buena fe contractual.
La sentencia de instancia declaró la nulidad del despido por resultar vulnerador del derecho a la libertad de expresión. Recurrió en suplicación la empresa a los únicos efectos de que se revocara la calificación de nulidad, pero sin oponerse a la de improcedencia del despido. Y la Sala del País Vasco estima dicho motivo por entender que no puede ser considerada la actuación del actor, formulando quejas al Ayuntamiento en vez de a su empresa sobre cuestiones laborales y de funcionamiento del centro de día, no puede ser considerada como ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión.
Se resalta que el actor recibió amonestación escrita el 29 de abril, que no impugnó, por lo que ha de partirse de la veracidad de los hechos que en la misma se imputaron al actor.
Recurre el actor en casación unificadora, insistiendo en la nulidad del despido en invocando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de octubre de 2012 (R. 4238/2012 ), que revoca la de instancia estimando la demanda rectora del proceso y declarando nulo el despido del actor.
Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que el actor, encargado de la demandada Sociedad Española de Construcciones Eléctricas SA, fue despedido por colgar 331 quejas en el portal de internet de atención al ciudadano del Ayuntamiento de Barcelona en relación al servicio prestado por su empleadora.
En la web del Ayuntamiento de Barcelona existe una entrada bajo el epígrafe "buzón de quejas y sugerencias" con el propósito de que cualquier persona "pueda comunicar incidencias, quejas y sugerencias sobre cualquier servicio municipal o sobre el funcionamiento de la ciudad".
Pues bien, la Sala de suplicación considera el despido nulo porque la formalización de esas quejas atañe al ejercicio de unos derechos fundamentales, la libertad de expresión y libertad de información, respecto de los que debe tomarse en consideración la doctrina constitucional, añadiendo que del contenido de las quejas que cursó el trabajador solo constan algunas transcripciones en la carta de despido y en cualquier caso, se trata de algún defecto estético en el sistema de alumbrado de la ciudad o de escasa trascendencia o relevancia en su funcionamiento, con lo que no pueden entenderse, como hace la empresa, que sean "altamente perjudiciales para la empresa". Tampoco pueden considerarse comentarios "malintencionados, con ánimo de perjudicar", pues las expresiones empleadas no son ofensivas o injuriosas, y aunque son elevadas en número se trata del ejercicio de un derecho realizado en cada momento dentro de sus límites. De otro lado, tampoco cabe entender que el trabajador transgrediera la buena fe contractual por saltarse el orden jerárquico, al no informar previamente a sus superiores, porque tal obligación no aparece en el convenio.
No concurre la necesaria contradicción entre las resoluciones comparadas, a pesar de que las imputaciones contenidas en las cartas de despido guarden cierta similitud, porque las circunstancias concurrentes no guardan la más mínima relación, así en el caso de autos se imputa al actor no comunicar las incidencias de su puesto de trabajo o las irregularidades en la marcha del centro a sus superiores en la empresa referencia y, sin embargo, formular múltiples quejas ante el Ayuntamiento acerca de su situación laboral y de la deficiente gestión del centro de día por parte de su empleadora; denuncias para las que no está legitimado y que no acredita. Aparte de ello, consta una anterior amonestación por escrito que no fue impugnada por el actor. Por su parte, en el caso de referencia el trabajador es despedido por cursar 331 quejas ante el Ayuntamiento de Barcelona en relación al servicio prestado por la empresa demandada, a través del portal de internet de atención al ciudadano, y en concreto, respecto de algún defecto estético en el sistema de alumbrado de la ciudad o de escasa trascendencia o relevancia en su funcionamiento, sin emplear expresiones ofensivas o injuriosas.
No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta Sala la falta de contradicción. SEGUNDO.- De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
LA SALA ACUERDA:
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Alexander Frías Bermejo, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 10 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 919/2016 , interpuesto por CLECE, SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao/Bizkaia de fecha 16 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 581/2015 seguido a instancia de D. Carlos Jesús contra CLECE, SA, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente. Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
–––––
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco
Roj: STSJ PV 1504/2016 - ECLI: ES:TSJPV:2016:1504
Id Cendoj: 48020340012016101062
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Bilbao
Sección: 1
Fecha: 10/05/2016
Nº de Recurso: 919/2016
Nº de Resolución: 952/2016
Procedimiento: Recurso de suplicación
Ponente: JESUS PABLO SESMA DE LUIS
Tipo de Resolución: Sentencia
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 919/2016
N.I.G. P.V. 48.04.4-15/005770
N.I.G. CGPJ 48044.44.2-0150/005770
SENTENCIA Nº: 952/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de mayo de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS , Presidente en Funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CLECE S.A contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 16 de diciembre de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Mario frente a CLECE S.A y FOGASA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, quien expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"PRIMERO.-El actor D Mario mayor de edad con DNI Nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa CLECE SA con la categoría de enfermero con antigüedad del 24-11-2014 y salario mensual de 943,66 euros con una jornada de 18,75 horas semanales , radicando su puesto de trabajo en las instalaciones del Centro de Dia la Paz de Barakaldo . La relación se instrumentalizó en virtud de contrato temporal para el fomento de personas con discapacidad hasta el 23-11-2015.
CLENCE tiene adjudicado el servicio de dicho Centro de Dia por parte del Ayuntamiento de Baracaldo. SEGUNDO.-Las partes se han venido rigiendo por lo dispuesto en el Convenio colectivo de Residencias de la Tercera Edad de Bizkaia ( BOB 13-6-2014).
TERCERO.-Con fecha 29-4-2015 se le comunica al actor carta de advertencia en los siguientes términos:
"Estimado Sr.:
Como representante de la empresa CLECE S.A. para la que usted presta sus servicios actualmente como DUE en el centro de día La Paz de Barakaldo, por la presente le comunico lo siguiente:
Se ha tenido conocimiento de que usted ha acudido al Ayuntamiento de Barakaldo a trasladar una serie de cuestiones sobre su puesto de trabajo, el centro en el que presta servicios y la empresa CLECE S.A. Previamente debemos comunicarle el malestar de la empresa ante este acto por considerar que no resulta adecuado que usted se persone ante el Ayuntamiento de Baracaldo, que si bien es titular del centro de día en el que usted presta sus servicios, no mantiene con usted vinculación laboral, siendo más cierto que a quien debe acudir con cualquier preocupación o cuestión relacionada con su trabajo o el centro es a su emprsa con la que usted mantiene relación laboral.
En su actuación se observa la existencia de una trasgresión de la buena fe contractual toda vez que ha puesto en entredicho la profesionalidad de la empresa y la propia calidad de la gestión del servicio que tiene adjudicado en el centro de dia La Paz, y lo que es más grave, lo ha hecho frente a su cliente.
De su contrato laboral se derivan tanto derechos como obligaciones, siendo una de ellas el respeto a su empresa que tiene depositada en usted su confianza, al aigual que en el resto de sus compañeros, y que usted con su actitud está quebrando, lo que supondría una deslealtad ante la misma.
Como ejemplos a resaltar de lo anterior:
- Denuncia falta de material sanitario en el centro, sin embargo el centro está provisto del material suficiente y necesario para la prestación de sus servicios en un recurso de la tipología del centro de día La Paz. Y lo que ha ido solicitando para completarlo, y se ha considerado adecuado, se ha facilitado.
- Denuncia falta de material de oficina, solicitando folios con membrete o corro electrónico, herramientas que no son necesarias en su puesto de trabajo como DUE y que exceden de su cometido.
- Denuncia deficiencias en el centro de trabajo como no disponer de un teléfono fijo con extensión para usted, matelín de curas, aparcamiento para su coche particular, despcho propio... etc. Elementos que no son precisos para la prestación de su puesto de trabajo y que exceden con mucho de las necesidades que puede tener un trabajador de su categoría profesional.
- Incumple con sus horarios permaneciendo en el centro durante un excesivo periodo de tiempo para realizar el trabajo que tiene encomendado, lo que no resulta necesario, e incluso informa que tiene que llevarse trabajo a casa, lo que no está permitido dado que no es posible sacar documentación sobre los usuarios del centro de trabajo y podría conllevar problemas mayores.
- Alude a cuestiones absolutamente falsas como la inexistenci de un secador de pelo en el centro, lo que no es cierto porque si se cuenta con este elemento en el centro de día, o un incidente con el traslado de una camilla que tampoco es cierto porque usted no participó en dicho traslado siendo más correcto que quienes realizaron el traslado fueron otro personal del centro; que las gerocultoras no conocen el procedimiento para dar de comer a los usuarios, lo que es falso toda vez que este personal está perfectamente capacitado y preparado para realizar este y tros cometidos de su concreto puesto de trabajo, y otra serie de cuestiones varias.
Ante todo lo indicado la empresa le informa que, en primer lugar y ante cualquier cuestión que se derive de su puesto de trabajo usted debe utilizar los canales de comunicacion de la empresa a través de sus superiores jerárquicos para hacer llegar sus quejas y sugerencias a CLECE; en segundo lugar usted debe tener un respeto a la empresa para la que presta servicios y no realizar juicios de valor, difamarla o realizar falsas denuncias sobre su gestión ante su propio cliente; y en tercer lugar debe usted prestar sus servicios con la mayor de las diligencias adecuándose a su puesto de trabajo y a la realización de las tareas para las que usted está contratado única y exclusivamente sin extralimitarse de las mismas ni realizar injerencias en otros puestos de trabajo.
Asimismo resulta intolerable el incidente del pinchazo, que sufrió al cambiar el bolígrafo de la insulina de una usuaria con hepatitis B, al que usted alude en su reunión con el propio Ayuntamiento y que NO informa a sus superiores en la empresa. Incidente en el que en usted afirma acaeció por falta del material necesario.
En primer lugar usted NO informa de este hecho a sus superiores (coordinación) y, lo que es más, ni siquiera había informado del ingreso en el centro de una usuaria con hepatitis B, lo cual es de extrema gravedad y supone una negligencia en su puesto de trabajo. En segundo lugar usted tiene a su disposición guantes para realizar su trabajo, tal y como consta en el registro de recepción de EPIs, y no había solicitado más material a la empresa por lo que no se entiende que indique que le falta material.
Su comportamiento está tipificado en el convenio colectivo de residencias privadas de Bizkaia, concretamente en su art. 52 de la faltas muy graves por deslealtad o abuso de confianza y podría conllevar una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 16 a 30 días o incluso el despido.
No obstante la empreda prefiere instarle a que modifique su actitud ante el trabajo y se decide comunicarle la presente advertencia formal con el requerimiento de que en lo sucesivo cumpla con las tareas que tiene encargadas de forma profesional y siguiendo las instrucciones dadas por sus superiores y en definitiva no se observen incidentes como el relatado o nos veremos obligados a tomar medidas de mayor envergadura.
Sin otro particular, atentamente,"
CUARTO.-Con fecha 25-5-2015 la empresa le hace entrega de carta en la que se le comunica su despido disciplinario en los siguientes términos:
"Muy Sr. nuestro:
Como representante de CLECE S.A., en la que usted presta sus servicios en el Centro de Día La Paz de Barakaldo, le informamos de los siguientes hechos:
La dirección de esta empressa, basándose en los informes de trabajo, ha realizado un seguimiento sobre su rendimiento y se ha podido comprobar que es un 70% inferior a de la media de sus compañeros, con unos resultados y una calidad de servicio muy poco satisfactoria para la empressa.
Así se le notificó el pasado 29/4/2015 carta de advertencia con el fin de que modificara su aptitud ante el trabajo, ante la empresa y ante el equipo que conforma el centro en el que usted presta servicios, sin embargo hasta la fecha no se ha observado que su trabajo mejore y sus responsables no se muestran conformes con el desarrollo de su puesto de trabajo.
En primer lugar, uno de los motivos que llevan a la firmante a tomar la presente decisión es la mala comunicación que usted tiene con el equipo y con sus superiores en la empresa. Así no traslada las incidencias de su puesto o de la marcha del centro de día a sus superiores en la empresa, sin hacer constar en las reuniones de equipo que había procedido a denunciar ciertas irregularidades del centro ante el titular del recurso en el que presta sus servicios.
Este hecho genera una gran desconfianza hacia usted, que se ha intentado encauzar sin éxito.
Así en las reuniones de equipo usted permanece impasible sin participar, sin iniciativa, y únicamente opina cuando la responsable del centro le pregunta directamente increpándole por su actitud pasiva.
Tampoco comunica las conversaciones que tiene con los familiares de los usuarios, incumpliendo la orden directa que tiene dada sobre que es su obligación informar de todo cuanto acontezca en su puesto de trabajo, para llevar a cabo una coordinación de los diferentes profesionales del centro en cada casp. Otros profesionales como la psicólogo o el trabajador social informan puntualmente de las conversaciones que mantengan con usuarios y familiares y las conclusiones alcanzadas, pero en su caso usted se niega a coordinarse con el resto del equipo, lo que redunda en un perjuicio para la calidad del servicio que se presta en el centro.
En segundo lugar le ha sido advertido que el horario que está realizando el centro no es adecuado, que usted está contratado por 3,75 horas diarias y que debe permanecer en el centro en un horario ajustado a su jornada. Sin embargo sigue desoyendo a sus superiores y permanece en el centro prácticamente todo el día, lo que no resulta adecuado y así le ha sido advertido sin éxito.
Continúa realizando peticiones de material que no resultan necesarias para un recurso de la tipología del centro de día La Paz, lo que ha conllevado que el equipo médico la pasada semana haya tenido que realizar un informe al respecto justificando la innecesariedad de dicho instrumental, lo que provoca una carga de trabajo injustificada en el resto del personal del centro por su falta de profesionalidad.
Todo ello ha concluido en que la empresa que le ha contratado no se encuentra en la actualidad satisfecho con el desempeño que usted realiza en el puesto de trabajo y no comparte sus métodos. Y dado que las labores que usted realiza son de primera necesidad, su bajo rendimiento causa un gravísimo perjuicio a la empresa tanto respecto a su imagen como frente al propio cliente, y, lo que es más importante, resulta perjudicial para la calidad del servicio que se presta en el centro de día La Paz.
Esta conducta está tipificada por Indisciplina o desobediencia en el trabajo y Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo pactado recogidas en el artículo 54.2 apartado c) del Estatuto de los Trabajadores y constituye a su vez una transgresión de la buena fe contractual sancionable por el apto. d) del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores .
Por ello nos vemos en la obligación de calificar los hechos relatados como constitutivos de una falta muy grave indisciplina y disminución de rendimiento y trasgresión de la buena fe contractual y sancionarle con el despido disciplinario en base al art. 54 apto. c) del Estatuto de los Trabajadores .
Dicho despido tendrá efectos el día de notificación de la presente comunicación, fecha en la que se tramitará su baja en la seguridad social, que dando desde este mismo instante a su disposición su liquidación y resto de documentación pertinente en nuestras oficinas.
Sin otro particular, atentamente."
QUINTO.-El demandante no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.
SEXTO.-Con fecha 12/6/2015 se interpuso papeleta de conciliación previa, celebrándose acto de conciliación sin efecto, el 30/6/2015."
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando parcialmente la demanda presentada por D Mario contra la empresa CLECE SA FOGASA y MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, declaro el mismo nulo, condenando a la empresa demandada CLECE SA al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el 23/11/2015, fecha de extinción del contrato temporal entre las partes a razón de un modulo diario de 31,02 euros (ello sin perjuicio de la indemnización que al trabajador corresponda por extinción del contrato temporal conforme a su propia normativa) ."
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO.- Frente a la sentencia que declaró la nulidad del despido disciplinario del demandante, la empresa denuncia en el recurso la infracción del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores .
La empresa acepta que el despido fuera calificado como improcedente, limitando el recurso a la petición de que se revoque la calificación de nulidad.
Esta última obedeció a que un mes antes el trabajador había recibido por escrito una advertencia formal de la empresa, que la sentencia de instancia calificó correctamente como amonestación escrita, en razón a que se había dirigido al ayuntamiento de Baracaldo (titular del centro en que trabajaba el demandante, siendo la empresa adjudicataria de su gestión), realizando algunas quejas y reivindicaciones en relación a lo que consideraba deficiencias en la dirección por parte de la empresa.
Esta conducta del trabajador fue considerada por la sentencia de instancia como ejercicio del derecho de libertad de expresión; y no conteniendo la carta de despido hechos sustancialmente concretos y acreditados, aquella resolución concluyó que el despido constituyó la represalia empresarial por el ejercicio de aquel derecho fundamental.
Hay que tener presente, para empezar, que el demandante se aquietó frente a la amonestación escrita, por lo que procede partir de la veracidad de los hechos que la empresa imputó al trabajador. Lo que para la sentencia de instancia implicó manifestación de la libertad de expresión no fue tal.
El trabajador no planteó sus quejas ante la empresa sino ante el ayuntamiento, con el que no guardaba vínculo contractual de clase alguna. En aquellas quejas aludía tanto a cuestiones laborales de las que el ayuntamiento era ajeno como a supuestas deficiencias en la gestión del centro, que al ayuntamiento correspondía controlar en su calidad de titular del mismo y adjudicante de su gestión a la empresa aquí demandada.
La conducta del trabajador no puede ser considerada como ejercicio del derecho a la libertad de expresión, sino como un proceder atípico por la inoportunidad del organismo al que se dirigió. Tal conducta puede ser calificada como transgresión de la buena fe contractual, y si por razones formales (ausencia de expediente disciplinario previo que exige el convenio colectivo provincial de residencias de la tercera edad; y falta de concreción en la carta de despido) y por razones sustantivas (falta de acreditación de los hechos e imposición de despido sobre hechos que ya habían sido sancionados con la amonestación escrita) no cabe declarar la procedencia del despido, es la improcedencia lo que debe declararse, pero no la nulidad, por no estar comprometido el derecho a la libertad de expresión.
No fue esto lo que hizo el trabajador, sino plantear reivindicaciones laborales por cauce inadecuado; e inmiscuirse en denuncias para las que no estaba legitimado y que, por no haber quedado acreditadas, fueron meras apreciaciones cuya sola mención ante el ayuntamiento causaron a la empresa un perjuicio injusto que no ha de soportar bajo el argumento de una teórica liberad de expresión, que no fue tal
FALLAMOS
Que ESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por Clece S.A. frente a la sentencia de 16 de Diciembre de 2015 (autos 581/15) dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Vizcaya en procedimiento sobre despido instado por Mario contra la recurrente y el Fondo de Garantía Salarial, debemos revocar la resolución impugnada; declaramos la improcedencia del despido y condenamos a la empresa en los términos del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , limitando los salarios de tramitación hasta el 23 de noviembre de 2015 (fecha de extinción del contrato temporal) y fijando la indemnización en 511'83 euros.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Voto particular
Que emite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA a la sentencia de esta Sala dictada en el Recurso 919/2016 al amparo de lo previsto en el artículo 260 de la LOPJ .
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de la Comunidad Autónoma del País Vasco, finalmente aprobada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO La sentencia de la Sala en decisión mayoritaria estima el recurso de suplicación de la empresa CLECE SA, revocando la dictada por el Juzgado y declarando improcedente el despido del trabajador.
Discrepo de la sentencia aprobada pues sostengo que no debió estimarse el recurso siendo correcta la calificación como nulo del despido, tal y como concluyó la sentencia de instancia.
Considero en consonancia con la decisión judicial recurrida, que el despido se produjo con vulneración de los derechos fundamentales del trabajador, en concreto de su derecho a la libertad de expresión y opinión. El demandante aporta indicios suficientes, que permiten vincular su cese con la denuncia que presentó ante el Ayuntamiento de Barakaldo -titular el servicio objeto de la contrata- referida a la existencia de irregularidades en el centro que gestiona CLECE SA, sin que la demandada haya probado que actúo disciplinariamente contra el actor por motivos reales, ajenos a ese móvil represaliador.
Mi discrepancia reside precisamente en la inaplicación por la sentencia del Tribunal en el que me integro de la doctrina constitucional en virtud de la cual cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, si bien para que entre en juego ese desplazamiento de la carga probatoria el trabajador ha de aportar indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales, de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( SSTC 38/1981 , 266/1993 , 74/1998 y 90/1997 , entre otras muchas).
Es al trabajador a quien le incumbe la carga de proporcionar al Juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que le incumbe la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho, indicios conformados por hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ), siendo entonces cuando al demandado - acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental- le corresponde "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
De esta forma, el demandado queda situado en una doble posibilidad: o bien prueba que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, demuestra que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión.
Y esto no lo ha logrado la demandada. Muy al contrario; del hecho probado tercero se desprende que impuso al actor una sanción de advertencia escrita apenas un mes antes del despido, en concreto el 29.4.15, por acudir al Ayuntamiento de Barakaldo exponiendo deficiencias de material en el centro y funcionamiento irregular, resultando que tal ente es el titular del servicio del centro de día que gestiona la empresa, que le atribuyó y le sancionó por la comisión de una falta muy grave de deslealtad o abuso de confianza por esas manifestaciones.
Pues bien, sin transcurrir un mes, es despedido sin observar la empleadora la garantía que exige el convenio colectivo - expediente disciplinario contradictorio-, y por unos hechos que se describen en la comunicación de despido (hecho probado cuarto de la sentencia), de forma absolutamente genérica e imprecisa, sin concreción temporal alguna, hasta el punto de que se ignora todo acerca de la causa concreta por la que se cesa al actor, que por supuesto no se prueba, pero tampoco dato alguno que permita considerar demostrado la comisión de algún incumplimiento por el trabajador de forma que se justifique de alguna forma y mínimamente el acto empresarial.
Y como no se ha logrado esa prueba, la empleadora no soslaya la sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental, en este caso, la libertad de expresión y opinión, que como la Magistrada aprecia, no se ejercitó por el actor de manera ilegitima o con extralimitación.
Así las cosas, lo demostrado es que se despide al actor sin más motivo para ese despido que las manifestaciones que realizó al Ayuntamiento de Barakaldo sobre las irregularidades del despido prestado por la demandada, por lo que entiendo que la decisión mayoritaria que revoca la sentencia de instancia, obvia la doctrina constitucional sobre el despido lesivo de derechos fundamentales que la sentencia de instancia aplicó correctamente, por lo que sostengo que debió confirmarse la misma.
Así por este mi voto lo pronuncio mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el VOTO PARTICULAR de la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal.
Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-919-16.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-919-16.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
