El departamento encabezado por el concejal Gorka Zubiaurre (PNV) es otra vez puesto en cuestión por la forma de comprar, que no se ajusta a la normativa en vigor. En las últimas semanas, sus compras también han sido censuradas por incumplir la legislación en asuntos como los premios Jolín o la adquisición de muebles para el despacho de la alcaldesa y la zona de protocolo.
En este caso del globo terráqueo, los reparos son tan serios que tienen carácter suspensivo, lo que implica que el pago queda paralizado hasta que la alcaldesa, bajo su propia responsabilidad, decida si realiza o no el abono, con independencia de lo que diga la intervención de cuentas.
Las razones para que se haya paralizado el pago de esta "bola del mundo" a la Asociación Vizcaína de Capitanes de la Marina Mercante son tres esta vez: falta de acreditación válida de la necesidad, ausencia de procedimiento adecuado para la adquisición de este inmueble y reconocimiento extrajudicial de créditos.
La advertencia de Intervención revela que la colocación de este globo terráqueo no ha sido ni siquiera una acción desde el Ayuntamiento sino que responde "a la iniciativa y ofrecimiento realizado por la Asociación Vizcaína de Capitanes de la Marina Mercante". Ante este hecho, la máxima autoridad técnica en materia de contratos señala que "no se puede considerar acreditaba válidamente la existencia de una necesidad vinculada al cumplimiento y realización de los fines institucionales de la Administración".
De hecho, apercibe el informe de que se ha intentado "dar apariencia de legalidad" a una decisión que ni ha respetado el procedimiento en cuanto a que deben ser los técnicos y no un político —el concejal Zubiaurre— quien valore la oferta sin "un mínimo de atención a criterios técnicos o profesionales", ni se ajusta a la ley porque es el propio vendedor el que hace la propuesta técnica del Ayuntamiento, de la que se va a beneficiar económicamente.
Esta situación supone, a juicio del interventor, "una vulneración de principios básicos de legalidad, igualdad, objetividad e interdicción de la arbitrariedad de la acción de la Administración pública". Además, tampoco se ha utilizado el procedimiento correcto de compra, por lo que "la propuesta viene viciada de nulidad por ausencia de recurso al procedimiento legalmente establecido".
Lo cierto es que la propia área de Alcaldía reconoce que el informe que se hizo para intentar justificar la compra se hizo "a voluntad de la dirección del área de realizar esta adquisición de un bien artístico"
Informe de Intervención
INFORME DE INTERVENCIÓN
NÚMERO: 15/2020.
EXPEDIENTE: 201901250.
FASE DE EJECUCIÓN PRESUPUESTARIA: O (Reconocimiento de Obligación).
PROPUESTA: Decreto de Alcaldía resolviendo reconocimiento de obligación y aprobación de factura por adquisición descrita como de “bien mueble de naturaleza artística consistente en un globo terráqueo de carácter monumental para su instalación en las calles del municipio”, puesta al cobro por Asociación Vizcaína de Capitanes de la Marina Mercante y total importe de 2.178,00 €.
ORIGEN: Área de Alcaldía, Participación Ciudadana, Turismo e Innovación Tecnológica.
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Falta de acreditación válida de la necesidad. Adquisición de inmueble. Ausencia de procedimiento. Nulidad de pleno derecho. Competencia plenaria. Reconocimiento extrajudicial de créditos.
Falta de acreditación válida de la necesidad.- El expediente de adquisición del que la propuesta trae causa y que resolvió la adjudicación contractual mediante Decreto de Alcaldía 09139/2019, de 23 de diciembre, presenta las características principales que se pasa a exponer y que deben ponerse de manifiesto por afectar decisivamente a la adecuación a derecho de la actuación observada.
En primer lugar, hay que señalar que los “antecedentes” descritos en el único informe obrante al expediente (informe de 11 de diciembre de 2019) recogen expresamente que:
e “A instancias del Sr. Concejal Delegado del Área funcional de Alcaldía, Gobierno Abierto, Turismo e Innovación se ha iniciado por esta Sección de Servicios Generales el expediente administrativo que tiene por objeto la contratación de un bien mueble consistente en un globo terráqueo artístico -de carácter monumental-, para su instalación en las calles del municipio”.
e “Responde ello a la iniciativa y ofrecimiento realizado por la Asociación Vizcaína de Capitanes de la Marina Mercante, que ha remitido una propuesta técnica y económica”.
A la vista de lo expuesto, lo primero que hay que poner de manifiesto es que no se puede considerar acreditada válidamente la existencia de una necesidad vinculada al cumplimiento y realización de los fines institucionales de la Administración. En efecto, la contratación del sector público, con su correspondiente asignación de recursos públicos, es por definición una actividad que surgirá a instancia y por iniciativa de la entidad pública contratante. Resulta así contrario a derecho que la propuesta de adquisición se formule por el propio adjudicatario, que remite una propuesta técnica y económica fechada el 28 de noviembre, que ésta sea recibida y valorada por un electo, que sea éste quien adopte en esos términos la decisión de asignar recursos públicos a satisfacer esa propuesta de parte y que, a su instancia, se tramite un expediente administrativo a posteriori que sirva para dar apariencia de legalidad a una decisión predeterminada.
No se acredita así un mínimo de atención a criterios técnicos O profesionales sino la decisiva participación de personal electo, al que, por definición, le está vedada cualquier intervención en tareas reservadas a personal definido por su acceso a la condición de funcionario con observancia de principios básicos de igualdad, mérito y capacidad y por su actuación guiada por garantía de objetividad, imparcialidad e independencia. Así, cabe citar a este respecto el artículo 92 de la LRBRL, y en particular su párrafo tercero:
Artículo 92. Funcionarios al servicio de la Administración local. 1. Los funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en lo no dispuesto en esta Ley, por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, por la restante legislación del Estado en materia de función pública, así como por la legislación de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1.18.2 de la Constitución.
2. Con carácter general, los puestos de trabajo en la Administración local y sus Organismos Autónomos serán desempeñados por personal funcionario. 3. Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, Cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función.
En similar sentido pueden citarse los artículos 9 y 90.1 del EBEP:
Artículo 9. Funcionarios de carrera.
1. Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.
2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.
Artículo 55. Principios rectores.
1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.
Expuesto cuanto antecede, sólo se puede concluir el origen ajeno al Ayuntamiento de la contratación y la ausencia de válida acreditación de necesidad alguna vinculada a los fines y objeto de la Administración Pública, así como la intervención decisiva de personal no funcionario en la mera aceptación de la propuesta formulada por el adjudicatario, lo que supone una vulneración de principios básicos de legalidad, igualdad, objetividad e interdicción de la arbitrariedad en la acción de la Administración Pública.
Adquisición de inmueble. Ausencia de procedimiento adecuado.- Por otra parte, en el citado informe de 11 de diciembre, apartado dedicado a la “tramitación del procedimiento”, se califica el negocio jurídico proyectado como un contrato menor, regulado en el artículo 118 de la LCSP y tipificado como de suministro, por integrar la definición del artículo 16.1 de la misma ley la “adquisición de bienes muebles”.
Dicho cuanto antecede, hay que atender a seguido a la cuestión que plantea la calificación del bien como mueble. En efecto, resulta obligado recordar los términos en que el artículo 334 del Código Civil refiere los bienes inmuebles. Así:
Artículo 334.
Son bienes inmuebles:
1.2 Las tierras. edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo.
2.2 Los árboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble.
3.2 Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto. 4.2 Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentación, colocados en edificios O heredades por el dueño del inmueble en tal forma que revele el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo.
5.2£ Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca a la industria o explotación que se realice en un edificio o heredad, y que directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma.
6.2 Los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces O criaderos análogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el propósito de mantenerlos unidos a la finca, y formando parte de ella de un modo permanente.
7% Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estén en las tierras donde hayan de utilizarse.
8.2 Las minas, canteras y escoriales, mientras su materia permanece unida al yacimiento, y las aguas vivas o estancadas.
9.2 Los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estén destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa.
102. Las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles.
En estos términos, hay que considerar, a salvo criterio mejor fundado, que es bien inmueble un objeto de uso u ornamentación que se coloque por su dueño de forma que se revele el propósito de su unión permanente al terreno. En este sentido, tanto el informe emitido por los Servicios Generales del área gestora como la propia resolución de adjudicación del contrato hablan textualmente del “carácter monumental” de un bien que se adquiere “para su instalación en las calles del municipio”.
Expuesto lo anterior, se ha de concluir que el carácter de bien inmueble de lo adquirido determina la total inadecuación del procedimiento seleccionado, que no incorpora ninguno de los mínimos trámites exigibles a una adquisición de inmueble.
En efecto, el artículo 9 de la LCSP incluye entre los contratos excluidos de su ámbito los de compraventa de bienes inmuebles. Ásí:
Artículo 9. Relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial.
1. Se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley.
2. Quedan, asimismo, excluidos de la presente Ley los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos solo podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1.2 del Capítulo II del Título Preliminar. si el valor estimado de las mismas no es superior al 50 por 100 del importe total del negocio y, a su vez, mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 34.2.
En estos términos, la adquisición de un inmueble, aún de las características del que nos ocupa, sería un contrato patrimonial, sujeto en principio a las disposiciones del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales y, en su caso, de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. En consecuencia, resultará en todo caso exigible un informe acreditando la necesidad de la adquisición, carencia a la que ya se ha hecho referencia, y una tasación o valoración del bien (artículo 11 RBCL o artículo 116 de la LPAP) emitida, claro está, por perito independiente e imparcial y no por el propio adjudicatario, como ha sido el caso.
En definitiva, la propuesta viene viciada de nulidad por ausencia de recurso al procedimiento legalmente establecido en la adopción de la resolución de la que trae causa, lo que determinará el efecto suspensivo del presente informe.
Competencia plenaria. Reconocimiento extrajudicial de créditos.- Por último, hay que hacer referencia a la cuestión de la competencia para la adopción de la resolución propuesta y, en definitiva, para la resolución de la eventual discrepancia que la emisión de la presente nota pueda suscitar. En definitiva, hay que considerar de aplicación el artículo 60 del Real Decreto 500/1990. Así:
Artículo 60.
1. Corresponderá al Presidente de la Entidad local o al Órgano facultado estatutariamente para ello. en el caso de Organismos autónomos dependientes, el reconocimiento y la liquidación de obligaciones derivadas de los compromisos de gastos legalmente adquiridos (artículo 166.2 y 4, LRHL).
2. Corresponderá al Pleno de la Entidad el reconocimiento extrajudicial de créditos (-*-).
Entendido, a salvo criterio mejor fundado, que el concepto de reconocimiento extrajudicial de créditos atribuido al Pleno comprende exclusivamente los reconocimientos de obligaciones derivados de autorizaciones y disposiciones que no hayan sido legalmente adquiridos y que, además, correspondan a ejercicios cerrados, hay que concluir en este caso la competencia plenaria para la resolución de la discrepancia. Así, en efecto, el acto de autorización y disposición de gasto (fase acumulada AD) de la que derivaría el reconocimiento de obligación propuesto se adoptó en ejercicio cerrado (2019) y, como se ha motivado, ni fue legalmente adquirido ni se ajustó en nada a derecho. En conclusión, toca ahora practicar una acumulación de fases de ejecución de gasto (ADO) que ¡imputará al presupuesto del ejercicio corriente un reconocimiento de obligación que no fue debidamente adquirido en el ejercicio ya cerrado, lo que debe calificarse como reconocimiento extrajudicial de créditos, haciendo recaer la competencia para su adopción en el Pleno.
Control interventor.- El presente informe se emite en ejercicio de la función interventora en cuanto que control interno de la actividad económica de la Administración Municipal, definida en los términos recogidos con carácter básico en el Capítulo IV del Título VI del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004 y en el Título IV de la Norma Foral 10/2003, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia y desarrollados fundamentalmente en el Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 117/2018, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local de Bizkaia.
Este control se encomienda a la Intervención Municipal en virtud de lo establecido en el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, así como en los artículos 2 y 4.1 del Real Decreto 128/2018, regulador del régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.
Efecto suspensivo del reparo. Artículo 12.2 del Decreto Foral 117/218.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 70.3.c) de la NF 10/2003, así como 216.2.c) del TRLRHL, y según el desarrollo del artículo 12.3 del DF 117/2018, procederá la SUSPENSIÓN de la tramitación del expediente “cuando se hayan omitido requisitos 0 trámites que pudieran dar lugar a la nulidad del acto, o cuando la continuación de la gestión administrativa pudiera causar quebrantos económicos a la tesorería de la entidad local o a terceras personas”.
A juicio de quienes suscriben, y como se ha advertido y motivado, debe concluirse que la propuesta viene viciada de nulidad de pleno derecho por ausencia de procedimiento legalmente establecido. En consecuencia, la emisión del presente informe de reparos suspenderá la tramitación del expediente hasta que sea solventado.
Procedimiento para la resolución de discrepancias. Artículo 15 del DF 117/2018.- Se produjo un error al referir el procedimiento para la resolución de discrepancias en el informe 38/2019, que ahora se corregirá. Así, si lo entiende oportuno, y conforme se establece en el artículo 15 del DF 117/2018, “cuando el órgano gestor no acepte el reparo formulado por el órgano interventor en el ejercicio de la función interventora planteará a la Presidencia de la entidad local una discrepancia”, añadiendo a seguido que “no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, corresponderá al PLENO la resolución de las discrepancias cuando los reparos (--:) se refieran a obligaciones o gastos cuya aprobación sea de su competencia”. En todo caso, esto habrá de llevarse a cabo “en el plazo de quince días desde la recepción del reparo”. Además, “la discrepancia deberá ser motivada por escrito, con cita de los preceptos legales en los que sustente su criterio” el órgano gestor.
En este sentido, la resolución de la discrepancia por parte del PLENO será indelegable, deberá recaer en el plazo de quince días y tendrá naturaleza ejecutiva. Por otra parte, y conforme al artículo 15.4 del DF 117/2018, “el órgano competente para resolver la discrepancia podrá solicitar informe sobre la misma al departamento competente en materia de tutela financiera de la Diputación Foral de Bizkaia”. Y sigue: “A tales efectos, la Presidencia remitirá propuesta motivada de resolución de la discrepancia junto con el expediente completo al departamento competente en materia de tutela financiera de la Diputación Foral de Bizkaia, concretando el extremo o extremos acerca de los que solicita valoración y comunicará la remisión al órgano interventor y demás partes interesadas”.
Expuesto todo lo anterior, cabe entender cumplido el trámite preceptivo de control interventor, procediendo la devolución del expediente al Departamento de origen. Con lo manifestado no se prejuzgan en modo alguno los derechos de terceros, las responsabilidades en que se hubiera incurrido o el respeto a los principios de buena fe y confianza legítima.
EL JEFE DE SERVICIO
EL INTERVENTOR
Contrainforme
Asunto:
EXPEDIENTE DE ABONO DE FACTURA: ADQUISICIÓN DE UN GLOBO TERRÁQUEO DE CARÁCTER MONUMENTAL PARA SU INSTALACIÓN EN LAS CALLES DEL MUNICIPIO.
REPARO No 15/2020, DE 11.2.2020.
EFECTOS SUSPENSIVOS.
Objeto: informe jurídico
Ref/Exp: 201901250 / SG.2020.039.F
1. Antecedentes.
Con motivo de tramitarse el expediente administrativo de abono de la factura presentada por la Asociación Vizcaína de Capitanes de la Marina Mercante e importe de 2.178,00 € por la adquisición de "bien mueble de naturaleza artística consistente en un globo terráqueo de carácter monumental para su instalación en las calles del municipio", se ha presentado por el servicio de intervención una reparo - no 15/2020 – en el que se propone la suspensión del procedimiento por entender incumplida la normativa reguladora de admisiones con este objeto y esta naturaleza.
Son diversos los argumentos que fundamentan tal censura:
a) Falta de acreditación valida de la necesidad
b) Ausencia de procedimiento adecuado para la adquisición de este inmueble. c) Reconocimiento extrajudicial de créditos.
2. Examen de los reparos manifestados.
a) Falta de acreditación valida de la necesidad.
I. Se afirma que en primer lugar que, a la vista de lo obrante en el expediente de adjudicación del contrato, no se puede considerar acreditada validamente la existencia de una necesidad vinculada al cumplimiento y realización de los fines institucionales de la Administración; que la contratación del sector publico, con su correspondiente asignación de recursos públicos, es por definición una actividad que surgida a instancia y por iniciativa de la entidad publica contratante.
Continua afirmándose que no se acredita así un mínimo de atención a criterios técnicos o profesionales sino la decisiva participación de personal electo, al que, por definición, le esta vedada cualquier intervención en tareas reservadas a personal definido por su acceso a la condición de funcionario con observancia de principios básicos de igualdad, merito y capacidad y por su actuación guiada por garantía de objetividad, imparcialidad e independencia.
II. La dirección de esta Área funcional de Alcaldía, Gobierno Abierto, Turismo e Innovación corresponde al Concejal-Delegado, nombrado como tal por el Decreto no 15.6.2019, resolución que se puede conocer acudiendo al sistema municipal de gestión de Decretos.
Como responsable de esta área funcional en régimen delegación extiende su competencia y potestades a todos los medios personales y materiales de tal “sector” de actividad.
En el informe de 11.12.2019, elaborado por esta Jefatura de Sección a la voluntad de la dirección del Área de realizar esta adquisición de un bien artístico, conmemorativo de un hecho histórico realizado por un vecino del municipio, vecino que tiene la condición de Hijo Predilecto de la anteiglesia, nombrado como tal por el Pleno de la Corporación – por unanimidad – en su sesión de fecha 1.2.2019, en un expediente tramitado por esta Área funcional.
La expresión de las circunstancias señaladas -así acreditadas por escrito en tal informe, debería ser suficiente para justificar esta contratación.
No puede considerarse exorbitante que el Concejal responsable asuma la iniciativa de colocar un hito que permita la visualización del hecho histórico acaecido y que se corresponde con el acuerdo plenario
La exigencia del Servicio de Intervención consiste en que un funcionario de esta Sección sea quien asuma la iniciativa de proponer la adquisición y colocación de tal “escultura”.
No hay en esta Área un puesto de trabajo que incluya una función semejante pues ni aun esta Jefatura de Servicios Generales tiene entre sus funciones tarea semejante.
Puede apuntarse, como alternativa viable, que sea personal de otras Áreas quienes ejerzan tal función y realicen las propuestas que correspondan.
Por ultimo debe afirmarse aquí que una iniciativa semejante, sí se corresponde con los fines institucionales propios de una Administración municipal, en la medida en que se corresponde con una decisión unánime de todos los representantes de todos los vecinos/ as de Barakaldo.
b) Ausencia de procedimiento adecuado para la adquisición de este inmueble.
I. Se achaca al tramitador de este expediente que se ha realizado esta adquisición con ausencia de procedimiento adecuado.
Se fundamenta esta critica en que al tener la naturaleza de bien inmueble el objeto de esta compraventa – el codicio civil la califica como bien inmueble, según dispone en su articulo 334 - es de aplicación la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, pues el articulo 9 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público así lo ordena.
II. La primera de las citadas –la Ley 33/2003 – dispone en su artículo 5. 4. que “los bienes y derechos de dominio público se regirán por las leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación y, a falta de normas especiales, por esta ley y las disposiciones que la desarrollen o complementen. Las normas generales del derecho administrativo y, en su defecto, las normas del derecho privado, se aplicarán como derecho supletorio.”
Por su parte el Artículo 7. 3 – regulador de los Bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales – afirma que “El régimen de adquisición, administración, defensa y enajenación de los bienes y derechos patrimoniales será el previsto en esta ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen.
Supletoriamente, se aplicarán las normas del derecho administrativo, en todas las cuestiones relativas a la competencia para adoptar los correspondientes actos y al procedimiento que ha de seguirse para ello, y las normas del Derecho privado en lo que afecte a los restantes aspectos de su régimen jurídico.”
La naturaleza de bien patrimonial – pues no afectada al uso general o al servicio público, ni estar calificada por una ley como demonial – permite la aplicación de la LCSP.
Y el mismo Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales establece en su Art. 11.1 que “La adquisición de bienes a título oneroso exigirá el cumplimiento de los requisitos contemplados en la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones locales.”
El artículo 115.1. de la LPAP señala que para la adquisición de bienes o derechos la Administración podrá concluir cualesquiera contratos, típicos o atípicos.
El artículo 110.1. de la misma norma, que contempla el régimen jurídico de los negocios patrimoniales, afirma que “Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre bienes y derechos patrimoniales se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo y, en lo no previsto en estas normas, por la legislación de contratos de las Administraciones públicas. Sus efectos y extinción se regirán por esta ley y las normas de derecho privado.
III. La LCSP contempla en su articulado diversos procedimientos de adquisición de obras artísticas, destacándose en particular el denominado negociado sin publicidad.
Se ha mencionado anteriormente el articulo 9.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que señala que “quedan, asimismo, excluidos de la presente Ley los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial.”
Debe acudirse ahora al artículo 26. 2 de la LCSP, que declara que “Los contratos privados que celebren las Administraciones Públicas se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.a y 2.a del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En lo que respecta a sus efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.
Así el artículo 168 de la misma ley contempla un particular procedimiento paras las adquisiciones de obras artísticas: entre los supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, -en su apartado a) 2o - se prevé su utilización en los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte.
IV. Con estas referencias se quiere afirmar que, ante la critica de ausencia de procedimiento, por no haberse tramitado como un contrato privado – no administrativo – realmente sí se ha observado el procedimiento preparatorio del contrato privado que debería haberse firmado, pues mediante este Decreto de adjudicación se han aplicado las normas - supletorias de contratación, la LCSP -, quedando constancia en el expediente del interés del responsable del Área de contar con este elemento ornamental en el municipio, que conmemora una gesta realizada por un barakaldes, se ha aprobado el gasto y se ha realizado la adjudicación pertinente.
Debe apuntarse también que el importe de la obra adquirida – inferior a 15.000,00 €, IVA excluido - , que es limite cuantitativo del contrato menor, ha permitido su tramitación por la vía del contrato menor, sin necesidad de acudir a siquiera a la justificación de una particularidad u originalidad de tal obra para excluir una licitación.
V. La Junta Consultiva de Contratación Ministerio Pública del Estado, en su expediente no 57/18 examina la relación entre los contratos privados y las reglas de preparación de los contratos menores, y afirma lo siguiente:
“Bajo estas premisas, ubicado el artículo 118 relativo a los contratos menores en la Sección 1a del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la LCSP, por la expresa remisión prevista en el artículo 26.2 Ley 9/2017 procede su aplicación a los contratos privados cuyo valor no supere los umbrales previstos en artículo 118 de la LCSP, siempre que concurran los demás requisitos establecidos en el artículo 118 de la LCSP.
Las dos remisiones contenidas en el precepto mencionado coinciden en que a los contratos privados que celebren las Administraciones Públicas les son de aplicación las reglas sobre preparación de los contratos de las Administraciones Públicas, aunque los servicios que constituyen la prestación matriz tengan carácter privado por expresa atribución legal. Dentro de estos preceptos se encuentra el que alude al procedimiento de los contratos menores, precepto que en lógica consecuencia, también resulta de aplicación a los contratos privados de las Administraciones Públicas a que se hace referencia en este informe.”
Concluye por ello que “A los contratos privados a que se refiere la consulta también les resulta de aplicación la regulación de los contratos menores cuando se cumplan las condiciones legales para la aplicación de esta figura jurídica.”
VI. Ciertamente hubiera faltado la formalización del contrato en documento privado.
Asimismo no se ha observado la exigencia de una tasación previa según exige el artículo 11.1 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, donde se afirma que la adquisición de bienes a título oneroso exigirá el cumplimiento de los requisitos contemplados en la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones locales; y que tratándose de inmuebles se exigirá, además, informe previo pericial.
En este caso particular el objeto de la adquisición es una obra de naturaleza artística y artesanal, que, sin desdoro de su valor, pude presentar el problema de su efectiva valoración económica.
c) Reconocimiento extrajudicial de créditos.
I. La afirmación de que el expediente tramitado ha incurrido en nulidad de pleno derecho motiva que el Servicio de Intervención proponga al suspensión de su tramitación, pues procede el reconocimiento extrajudicial de créditos lo cual es competencia atribuido al Pleno, quien ha de intervenir en los reconocimientos de obligaciones derivados de autorizaciones y disposiciones que no hayan sido legalmente adquiridos y que, además, correspondan a ejercicios cerrados
Señala asi que el reconocimiento de obligación propuesto se adoptó en ejercicio cerrado (2019) y, como se ha motivado, ni fue legalmente adquirido ni se ajusto en nada a derecho. En concusión, toca ahora practicar una acumulación de fases de ejecución de gasto (ADO) que imputar al presupuesto del ejercicio corriente un gasto del ejercicio anterior.
Se afirma con rotundidad que todas las críticas apuntadas conllevan la nulidad de pleno derecho del expediente.
En el momento de someterlo al trámite previo – trasladado a Intervención en la fecha de 13.12.2019 y devuelta por este Servicio en la fecha de 17.12.2019, no se manifestó reparo alguno sobre este expediente, ni se advirtió que se presentara un vicio de nulidad de pleno derecho, siendo así que el Área prosiguió con su tramitación, procediéndose a la adjudicación.
No significa ello que tal Servicio no pueda hacerse uso de la potestad que le atribuye las normas reguladoras de las haciendas locales estatales y Forales para instar la suspensión del procedimiento.
Pero debe hacerse notar que en otras ocasiones sí la ha utilizada ejerciendo una fiscalización previa a la adjudicación de un contrato, por estimar que no se habían observado las normas esenciales del negocio jurídico en cuestión.
Es el caso de la tramitación del expediente administrativo que tenia como objeto concertar un patrocinio con la entidad CM NORTE, S.L., SOCIEDAD UNIPERSONAL (CIF B48310510) organizadora del evento FUN & SERIOUS GAME FESTIVAL 2019, Festival Europeo del Videojuego (Expediente de gasto no 201901191).
Este expediente fue sometido al trámite de fiscalización previa, resultado del cual se emitió por el Servicio Municipal de Fiscalización un informe de reparo no 249/2019, en el que se instaba la suspensión del procedimiento de adjudicación iniciado, de conformidad con las previsiones del Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 117/2018, de 22 agosto, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local de Bizkaia.
En esta ocasión, es una vez que se ha adjudicado el contrato cuando advierte de la presencia de un vicio grave que invalida todo el expediente.
II. I. La afirmación de que el expediente tramitado ha incurrido en nulidad de pleno derecho motiva que el servicio de intervención proponga al suspensión de su tramitación, pues procede el reconocimiento extrajudicial de créditos lo cual es competencia atribuido al Pleno, quien ha de intervenir en los reconocimientos de obligaciones derivados de autorizaciones y disposiciones que no hayan sido legalmente adquiridos y que, además, correspondan a ejercicios cerrados
Señala así que el reconocimiento de obligación propuesto se adoptó en ejercicio cerrado (2019) y, como se ha motivado, ni fue legalmente adquirido ni se ajusto en nada a derecho. En conclusión, toca ahora practicar una acumulación de fases de ejecución de gasto (ADO) que imputar al presupuesto del ejercicio corriente un gasto del ejercicio anterior.
II. Las normas citadas en el reparo sobre esta cuestión son claras en lo que respecta a ejercicios cerrados, siendo así que procede someterlo al criterio del Pleno de la Corporación.
Ha de señalarse a este respecto las siguientes circunstancias:
- la fecha de adjudicación del suministro, cercana al fin del ejercicio presupuestario y con las limitaciones internas de gestión establecidas por el calendario de cierre fiscal, afecta a la entrega de los bienes contratados por las empresas elegidas. No debe obviarse que éstas tiene sus propios compromisos previamente adquiridos con otros clientes, sus calendarios y ritmos de fabricación y/o distribución, lo cual significa que en muchas ocasiones no puedan poner a disposición del ayuntamiento los bienes antes de la fecha de 31.12.2019. - Ello tiene también como consecuencia que las facturas que emitan en correspondencia, difícilmente pueden emitirse y remitirse en el plazo fijado a tal respecto también por el calendario fiscal.
- En este caso particular se advierte que la fecha de recepción electrónica de la factura ha excedido el plazo señalado por el Decreto de cierre del calendario fiscal del ejercicio 2019.
En Barakaldo, a 4 de marzo de 2020
EL JEFE DE SECCION
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