La vulneración de la norma la ha revelado un informe de la máxima autoridad técnica en materia de contratos en el Consistorio, el interventor municipal. Pese a todo y la prohibición de pagar, la alcaldía ha encargado un contrainforme y ha abonado el dinero. La resolución se ha hecho pública de cada al pleno que se celebra, virtualmente, por internet, este 30 de abril
De acuerdo al interventor, los responsables políticos actuaron sin aportar un "informe motivando necesidad alguna". De hecho, únicamente hay un texto que se elabora por las "indicaciones recibidas del concejal-delegado de Alcaldía, Gobierno Abierto, Turismo e Innovación, Gorka Zubiaurre Sasia (PNV)", que indicó que el Ayuntamiento estaba "interesado en organizar la Gala de los Premios Distinguidos de Barakaldo 2019” y que "el municipio de Barakaldo desea dar los primeros pasos hacia la organización de la I Gala de Premiados como personalidades de Barakaldo".
De este modo, por la voluntad de Zubiaurre se puso en marcha el proceso de los Premios Jolín Sariak, que no tuvieron en cuenta que no puede hacerse por decreto sino que debe ser el pleno el que decida "conceder medallas, emblemas, condecoraciones u otros distintivos honoríficos".
El interventor subraya además que "los presupuestos están todos fechados con anterioridad a la emisión del primer informe que obra al expediente", "desconociéndose así quién, cuándo y en qué condiciones solicitó los presupuestos que derivarían en ejecución de gasto público".
Las empresas fueron elegidas arbitrariamente, tal y como la ley permite en algunos casos. En concreto, se pidió propuesta económica a tres y ganó Mundinasport SL, cuyo administrador es el mismo que una de las supuestas competidoras: Aixerrota Producciones SL. En el caso de la tercera, es una firma que se dedica a "actividades deportivas" y por lo tanto no tiene ninguna relación con eventos como la gala de premios.
Por si fuera poco, "el adjudicatario podría estar incurso en causa de prohibición de contratar por incumplimiento de obligaciones tributarias". Al respecto, el propio contrainforme encargado por la alcaldía admite que sí puede darse la "sospecha de que ambas entidades se encuentren en algún tipo de prohibición de contratar".
Finalmente, los responsables políticos, como en otros contratos realizados sin cumplir la ley, justifican que hay que pagar porque, de hecho, el gasto ya está realizado y "negarse a abonar tal factura cuando se ha disfrutado del servicio es cuestionable, pues da lugar a un enriquecimiento injusto, y supone faltar a un compromiso plasmado en un decreto de adjudicación".
Informe de Intervención
INFORME DE INTERVENCIÓN NÚMERO: 13/2020.
EXPEDIENTE DE GASTO: 201901204.
FASE DE EJECUCIÓN PRESUPUESTARIA: O (Reconocimiento de Obligación).
PROPUESTA: Decreto de Alcaldía resolviendo reconocimiento de obligación y abono de factura relativa a un servicio de diseño y organización de los Premios Jolín 2020, puesta al cobro por la mercantil Mundinasport, S.L. y total importe de 17.484,50 €.
ORIGEN: Área de Alcaldía, Gobierno Abierto, Turismo e Innovación.
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Deficiencias en el procedimiento. Causa de prohibición de contratar.
Deficiencias en el procedimiento. Causa de prohibición de contratar. Nulidad.- El examen del expediente tramitado permite alcanzar las siguientes conclusiones. siempre a salvo criterio mejor fundado.
La adjudicación se resolvió mediante Decreto de Alcaldía 09084/2019, de 23 de diciembre, a favor de Mundinasport, S.L. y por total importe de 17.484,50 €. Tramitado el expediente al amparo de la normativa que regula los contratos menores, tenemos que el artículo 118.1 de la LCSP exige “informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato”. Con ello, se traslada al ámbito de los contratos menores la exigencia recogida con carácter general en el artículo 28 de la LCSP.
Asi las cosas, no obra al expediente informe motivando necesidad alguna ni, por otra parte, informe firmado por el órgano de contratación. Lo único que se ha encontrado en el expediente es un informe de 3 de diciembre de 2019, firmado exclusivamente por la Técnico en Turismo en el que se describe someramente la prestación contratada, se refieren las identidades y cuantías de los presupuestos previamente solicitados y, en lo que hace a las necesidades que pretenden cubrirse y a su vinculación al cumplimiento y realización de los fines institucionales del Ayuntamiento, se pone de manifiesto únicamente que “según indicaciones recibidas del Concejal-Delegado de Alcaldía, Gobierno Abierto, Turismo e Innovación, Gorka Zubiaurre Sasia, el Ayuntamiento de Barakaldo está interesado en organizar la Gala de los Premios Distinguidos de Barakaldo 2019” y que “el municipio de Barakaldo desea dar los primeros pasos hacia la organización de la I Gala de Premiados como personalidades de Barakaldo”.
No hay, así, mención alguna al artículo 50.24 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de la Entidades Locales, que considera atribución del Pleno “conceder medallas, emblemas, condecoraciones u otros distintivos honoríficos y conferir títulos de hijos predilectos o adoptivos o de miembros honorarios de la Corporación”, ni al 189, que establece que “las Corporaciones Locales podrán acordar la creación de medallas, emblemas, condecoraciones u otros distintivos honoríficos, a fin de premiar especiales merecimientos, beneficios señalados o servicios extraordinarios”, ni, en fin, al 191, que determina que “los requisitos y trámites necesarios para la concesión de los honores y distinciones a que se refieren los dos artículos precedentes, se determinarán en Reglamento especial”.
En estos términos, las menciones a “el municipio de Barakaldo” y al “Ayuntamiento de Barakaldo” carecen de cualquier concreción, la obligada participación del Pleno no se acredita y la remisión a las “indicaciones” del concejal delegado no puede ni debe sustituir la tramitación de un expediente que de cumplimiento a principios básicos de objetividad, legalidad e interdicción de la arbitrariedad. En definitiva, este origen del expediente determina sin duda el resto de deficiencias observadas en su tramitación.
En cumplimiento de la normativa interna que obliga a solicitar las ofertas de al menos tres licitadores capacitados para cumplir el objeto del contrato cuando éste supere el umbral de los 6.010,12 € (algo que, por cierto, la conocida Instrucción 1/2019 de la Oirescon preconiza con carácter general para todos los contratos menores) se incorporan al expediente tres presupuestos emitidos por las entidades Mundinasport, S.L., eventual adjudicataria, Aixerrota Porducciones, S.L. y Emen 4 Sport, S.L.
En este sentido, parece necesario aclarar que la razón de ser de esta exigencia es la de observar mínimamente unos principios básicos de efectiva concurrencia e igualdad de trato y que no se pretende por ello simplemente acumular documentos en el expediente.
Pues bien, el estudio del expediente y el mero examen de datos de acceso público (entre otras fuentes, el BORME) permite concluir que:
- Los presupuestos están todos fechados con anterioridad a la emisión del primer informe que obra al expediente. Como se ha dicho, no hay informe de necesidad previo a la solicitud de los expedientes ni, por otra parte, actividad administrativa alguna salvo las indicaciones del concejal delegado, desconociéndose así quién, cuándo y en qué condiciones solicitó los presupuestos que derivarían en ejecución de gasto público. En cualquier caso, resulta obligado señalar que la solicitud de presupuestos debe hacerse en todo caso con criterios objetivos y técnicos y llevarse a efecto por funcionarios.
- El Administrador solidario de Mundinasport, S.L. y el Administrador único de Aixerrota Producciones, S.L. es la misma persona, D. José Agustín Herranz Díaz.
- Las últimas inscripciones en BORME de actos relativos a estas dos mercantiles son:
« BORME 247, de 30 de diciembre de 2016. Mundinasport, S.L. Se inscribe el cierre provisional de la hoja registral por baja en el índice de Entidades Jurídicas.
* BORME 134, de 17 de julio de 2015. Aixerrota Producciones, S.L. Se inscribe el cierre provisional de la hoja registral por baja en el índice de Entidades Jurídicas.
- El objeto social de la empresa Emen 4 Sport, S.L. resultan ser las “actividades deportivas”. No se acredita ninguna relación entre el objeto social de esta sociedad y la prestación contratada.
En estas condiciones, hay que concluir, por un lado, la vulneración, obviamente conocida al menos por el emisor de los presupuestos de las sociedades vinculadas, de la mínima concurrencia a que la norma de exigencia de tres ofertas va encaminada. La solicitud de presupuesto a dos empresas que comparten administrador no puede garantizar una mínima competencia. Por otra parte, que la tercera oferta se solicite a una empresa cuyo objeto social no se ajusta a la prestación que se contrata remite a idéntica conclusión.
En otro sentido, las inscripciones de los cierres provisionales de hoja sin que conste modificación posterior obligan a concluir que el adjudicatario podría estar incurso en causa de prohibición de contratar por incumplimiento de obligaciones tributarias, o, incluso, que haya cesado su actividad. En cualquier caso, y a la vista de las circunstancias, este extremo habría de acreditarse mediante la exigencia de presentación de la correspondiente documentación.
En conclusión, ni consta actividad alguna encaminada a la tramitación exigible para la concesión de premios y honores por parte de una Entidad Local, ni se acredita válidamente la existencia de una necesidad vinculada a los fines municipales a satisfacer mediante la contratación, ni consta la tramitación del expediente por parte de funcionarios, ni se respetan las normas que disciplinan el procedimiento de adjudicación de los contratos menores. Además, se solicitan ofertas a empresas vinculadas entre sí o que carecen de relación alguna con el objeto de la prestación, con el único objeto de dar una mera apariencia de cumplimiento de la legalidad, y no se acredita que el adjudicatario no se encuentre incurso en causa de prohibición de contratar.
Control interventor.- El presente informe se emite en ejercicio de la función interventora en cuanto que control interno de la actividad económica de la Administración Municipal, definida en los términos recogidos con carácter básico en el Capítulo IV del Título VI del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004 y en el Título IV de la Norma Foral 10/2003, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia y desarrollados fundamentalmente en el Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 117/2018, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local de Bizkaia.
Este control se encomienda a la Intervención Municipal en virtud de lo establecido en el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, así como en los artículos 2 y 4.1 del Real Decreto 128/2018, regulador del régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.
Efecto suspensivo del reparo. Artículo 12.2 del Decreto Foral 117/218.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 70.3.c) de la NF 10/2003, así como 216.2.c) del TRLRHL, y según el desarrollo del artículo 12.3 del DF 117/2018, procederá la SUSPENSIÓN de la tramitación del expediente “cuando se hayan omitido requisitos o trámites que pudieran dar lugar a la nulidad del acto, o cuando la continuación de la gestión administrativa pudiera causar quebrantos económicos a la tesorería de la entidad local o a terceras personas”.
A juicio de quienes suscriben, y como se ha advertido y motivado, debe concluirse que la propuesta viene viciada de nulidad de pleno derecho por vulneración de las normas del procedimiento legalmente establecido y, a salvo prueba en contrario, por encontrarse el adjudicatario incurso en causa de prohibición. En consecuencia, la emisión del presente informe de reparos suspenderá la tramitación del expediente hasta que sea solventado.
Procedimiento para la resolución de discrepancias. Artículo 15 del DF 117/2018.- Conforme se establece en el artículo 15 del DF 117/2018, “cuando el órgano gestor no acepte el reparo formulado por el órgano interventor en el ejercicio de la función interventora planteará a la PRESIDENCIA de la entidad local una discrepancia”, lo que habrá de llevarse a cabo “en el plazo de quince días desde la recepción del reparo”. Además, “la discrepancia deberá ser motivada por escrito, con cita de los preceptos legales en los que sustente su criterio” el órgano gestor.
En este sentido, la resolución de la discrepancia por parte de la ALCALDIA PRESIDENCIA será indelegable, deberá recaer en el plazo de quince días y tendrá naturaleza ejecutiva. Por otra parte, y conforme al artículo 15.4 del DF 117/2018, “el órgano competente para resolver la discrepancia podrá solicitar informe sobre la misma al departamento competente en materia de tutela financiera de la Diputación Foral de Bizkaia”, y para ello “la Presidencia remitirá propuesta motivada de resolución de la discrepancia junto con el expediente completo al departamento competente en materia de tutela financiera de la Diputación Foral de Bizkaia, concretando el extremo o extremos acerca de los que solicita valoración y comunicará la remisión al órgano interventor y demás partes interesadas”.
Expuesto todo lo anterior, cabe entender cumplido el trámite preceptivo de control interventor, procediendo la devolución del expediente al Departamento de origen. Con lo manifestado no se prejuzgan en modo alguno los derechos de terceros, las responsabilidades en que se hubiera incurrido o el respeto a los principios de buena fe y confianza legítima.
EL JEFE DE SERVICIO EL INTERVENTOR
Contrainforme de la Sección de Servicios Generales
1. Antecedentes. Se solicita a esta Sección de Servicios Generales un informe jurídico sobre el informe de reparo n* 13/2020 de fecha 3.2.2020 emitido por la Intervención Municipal en el curso de la tramitación del abono de factura del expediente de gasto n* 201901204, gestionado por la Sección de Turismo de esta Área funcional de Alcaldía, Gobierno Abierto, Turismo e Innovación. El informe tiene carácter suspensivo, por lo que hasta que no se resuelva conforme a la normativa de aplicación, queda paralizado del procedimiento de abono de la factura. ll. Este expediente tiene por objeto la contratación del servicio de organización de la gala de celebración de los premios Jolín, celebrada en el teatro Barakaldo. Son diversos los motivos de censura, los cuales se recogen a continuación.
- Falta de competencia de la Alcaldía-Presidencia para el otorgamiento de premios y distinciones.
- Falta de acreditación de la existencia de una necesidad publica para organizar el acto y concertar el servicio.
- — Infracción del principio de concurrencia efectiva.
- Criterios de selección de empresas participantes.
- Laexistencia de vinculación entre empresas participantes.
- — Presunción de existencia de causas de prohibición de contratar.
2. Procedimiento de resolución de la discrepancia. 1. Son de aplicación las normas que seguidamente se reseñan: - Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004 (TRLRHt). Capítulo IV del Título VI. - Norma Foral 10/2003, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia. (NF 10/2003). Título 1V. - Decreto Foral n* 117/2018 de la Diputación Foral de Bizkaia, por el que se regula el régimen jurídico de! control interno en las entidades del Sector Público Local de Bizkaia. (DF 117/2018).
- Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Artículo 92 bis.
ll. El artículo 70 de la NF 10/2003 establece que corresponde a la Presidencia de la Corporación resolver la discrepancia, siendo su resolución ejecutiva.
Por aplicación de lo dispuesto en apartado 32 del citado artículo así como el 216.2.c) del TRLRHL, y según el desarrollo del artículo 12.3 del DF 117/2018, procede la suspensión de la tramitación del expediente.
El artículo 15 del DF 117/2018 dispone que cuando el órgano gestor no acepte el reparo formulado por el órgano interventor en el ejercicio de la función interventora planteará a la Presidencia de la entidad local una discrepancia, lo que habrá de llevarse a cabo “en el plazo de quince días desde la recepción del reparo, y que la discrepancia deberá ser motivada por escrito, con cita de los preceptos legales en los que sustente su criterio el órgano gestor.
2. Examen de los reparos manifestados.
a) Falta de competencia de la Alcaldía-Presidencia para el otorgamiento de premios y distinciones. Con base a lo establecido en los artículos 50.24, 189-190 y concordantes del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/86, de 28 de Noviembre, rige en el municipio de Barakaldo su propio Reglamento Municipal de Honores Distinciones y Ceremonial. Esta norma no se cita en el reparo. El Artículo 12 de tal norma municipal recoge las llamadas Distinciones honoríficas:
1. Título de Hijo Predilecto de la Anteiglesia de Barakaldo.
2. Título de Hijo Adoptivo de la Anteiglesia de Barakaldo.
3. Titulo de Buen Vecino de la Anteiglesia de Barakaldo.
Posteriormente detalla las denominadas Condecoraciones:
1. Medalla de Oro de la Anteiglesia de Barakaldo.
2. Medalla de Plata de la Anteiglesia de Barakaldo.
3. Medalla de Bronce de la Anteiglesia de Barakaldo.
Según el artículo 42 de la misma norma, la concesión de tales títulos contenidos en el artículo 12 de este Reglamento es competencia del Ayuntamiento Pleno. Por su parte, el artículo 232 afirma que es competencia propia del Alcalde-Presidente la organización del protocolo y ceremonial de todos los actos oficiales que organice el Hustre Ayuntamiento de Barakaldo, competencia cuyo ejercicio podrá ser delegado en un Concejal miembro de la Corporación.
Hay que concluir que cualquier otra distinción que no sea las referidas es competencia de la Alcaldía-Presidencia. Así, la Disposición Final Segunda faculta al Alcalde- Presidente para que dicte, en su caso, las instrucciones que considere necesarias para la aplicación y desarrollo de lo dispuesto en el Reglamento Municipal de Honores, Distinciones y Ceremonial, así como interpretar su contenido y resolver cuantas dudas puedan suscitarse en su aplicación.
b) Falta de acreditación de la existencia de una necesidad publica para organizar el acto y concertar el servicio.
La organización una gala con la que se ha celebrado es una decisión propia del ámbito de la política municipal de “promoción de la ciudad”.
La competencia sobre esta materia está establecida en el artículo 25.2. h) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local que se la atribuye en la materia “ Información y promoción de la actividad turística de interés y ámbito local.”
La competencia orgánica sobre esta “materia” reside — por vía de delegación - en la Concejalia Delegada del Área de Alcaldía, Gobierno, Turismo e Innovación. Si bien es lo propio que sea la Sección de Turismo la que proponga actividades dirigida a tal fin de promoción, ello no descarta la iniciativa de tal Concejalia o de la propia Alcaldía- Presidencia para organizar eventos sociales que puedan propiciar tal promoción del municipio.
El ejercicio de esta capacidad de decisión es discrecional, por cuanto supone un juicio sobre la conveniencia u oportunidad de adoptar una medida de promoción social y turística.
En tal sentido el ejercicio de esta competencia no puede estar sujeto a fiscalización por parte del servicio de Intervención, pues no se ha de justificar por la Alcaldía- Presidencia que es una actividad de promoción adecuada y oportuna para el municipio. Y la orden que en tal sentido dirija el Concejal-Delegado al órgano técnico — Sección de Turismo - de la que se deja constancia en el expediente, es suficiente para entender la voluntad de la Alcaldía-Presidencia de ejercer su competencia y adoptar la decisión que estime pertinente.
Así, si la organización y desarrollo de un evento como el señalado hubiera sido realizado por los propios servicios municipales en este caso la Sección de Turismo - por disponer de medios humanos, materiales y económicos para ello, no hubiera habido reproche por parte de ningún órgano municipal, por no estar sometida esa iniciativa a control ninguno de naturaleza jurídica o económica.
Cuestión diferente es que se deba de justificar el recurso a una empresa externa cuando los medios municipales no bastan. Está claro que en este supuesto, el Servicio competente ha de señalarlo expresamente en un informe o memoria, solicitando y/o justificando una contratación externa por no disponer de tales medios; si falta esta declaración expresa, sí puede presentarse la censura de que no se entiende ni explica porqué hay que acudir a un tercero.
c) Infracción del principio de concurrencia efectiva.
Se examinan aquí los reparos vertidos sobre los criterios utilizados en la selección de empresas participantes, la existencia de vinculación entre empresas participantes, la presunción de existencia de causas de prohibición de contratar y la falta de capacitación de una de las empresas participantes.
Poco cabe decir sobre esta censura salvo señalar que el cierre provisional de la hoja registral por baja en el índice de entidades jurídicas - tanto de Mundinasport S.L. — como de Aixerrota Producciones S.L. - sí puede hacer surgir la sospecha de que ambas entidades se encuentren en algún tipo de prohibición de contratar, auque como se dice en el propio reparo, ello habría de acreditarse mediante la documentación oportuna, que ha de ser las declaración responsables firmada por las empresas de no encontrarse en tal situación.
En cualquier caso esta omisión - el no haber solicitado a tales empresas tal declaración, que es exigible en cualquier tipo de procedimiento de contratación, incluidos los menores - no exime a la empresas participantes de la obligación de abstenerse de participar y declinando la invitación si efectivamente se encuentran en una situación irregular, bien en cuanto hace a su configuración como sociedad mercantil, bien en lo que se refiera a estar incursa en una causa de prohibición de contratar.
4. Soluciones que cabe adoptar a la vista de la situacion expuesta.
1. El dato evidente es que el servicio se ha prestado y que la censura de Intervención municipal llega a posteriori, un vez que se presenta la factura para su abono, observando la normativa municipal que el propio reparo detalla, por lo que alcanzar una solución justa es complejo.
Negarse a abonar tal factura cuando se ha disfrutado del servicio es cuestionable, pues da lugar a un enriquecimiento injusto, y supone faltar a un compromiso plasmado en un Decreto de adjudicación.
También es verdad que - dando por válida la afirmación recogida en reparo de que el administrador de las empresas Mundinasport S.L. y Aixerrota Producciones S.L. es la misma persona -, éste, en cuanto contratante obligado a actuar de buena fe, debería haber puesto de manifiesto esta circunstancia a la administración municipal, y debería haberle informado de todas las circunstancias que atañen a ambas empresas, en particular lo referido a la mención del Boletín Oficial del Registro Mercantil sobre el cierre provisional de la hoja registral por baja en el índice de entidades jurídicas.
El que en el expediente tramitado no se haya exigido la declaración responsable sobre el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), no puede eximir al contratante de la obligación de advertir que se encuentra en alguna situación irregular para contratar, tanto en lo que se refiere al régimen jurídico al que está sometida, como en la existencia de una vinculación con otra empresa participante -, pues si no lo hace, no actúa de buena fe. Lo mismo cabe decir respecto de la empresa Emen 4 Sport S.L., que no teniendo objeto social que se corresponda con el servicio requerido, acepta la invitación y participa en el procedimiento, lo que a todas luces es un incumplimiento de la exigencia de capacitación establecida en la LCSP, incumplimiento que se advierte sin necesidad de ser conocedor de esta norma, pues nadie puede ofrecer un servicio para el que no está cualificado.
El abono de la factura presentada, en su caso, no debe ser impedimento para exigir al administrador de Mundinasport S.L. y Alxerrota Producciones S.L. toda la información relativa a las mismas ahora, en particular la reguladora de su actividad mercantil.
Y es que en el caso de que no pudiera darse explicación sobre las menciones recogidas en el BORME, habría que considerar la posibilidad de iniciar los procedimientos previstos en los artículos 71, 72 y 73 de la LCSP sobre apreciación de la existencia de causas de prohibición de contratar.
En último termino, ha de recordarse que a los contratos menores debe serles de aplicación todas las exigencias establecidas en la LCSP para el resto de las contrataciones - mayores, en sentido vulgar - siendo el presupuesto previo inexcusable el garantizar que los participantes - especialmente en la medida en que han sido seleccionados libremente - cumplan escrupulosamente todas las exigencias sobre la capacitación, habitación profesional y cumplimiento de obligaciones previas a la contratación exigidas por la LCSP ( Declaraciones responsables de estar al corriente del cumplimiento de obligaciones con la Seguridad Social y del cumplimiento de obligaciones tributarias).
En Barakaldo, a 5 de febrero de 2020
