Mediante oficio de la alcaldesa de Barakaldo, con registro de entrada en la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el día 28 de marzo de 2022, se solicita dictamen de este órgano consultivo respecto al expediente de resolución del meritado contrato.
A la citada petición de consulta se acompaña el expediente, integrado, entre otros, por los siguientes documentos relevantes:
- Documentación relativa al procedimiento de contratación y adjudicación del contrato para el suministro de gas natural para el año 2021.
- Escrito fechado el 30 de septiembre de 2021 y recibido el día 1 de octubre —enviado por burofax y correo electrónico—, por el que Multienergía Verde S.L. comunica al Ayuntamiento de Barakaldo la suspensión del suministro de gas natural a partir del 7 de octubre de 2021, por causa de fuerza mayor.
- Escrito de 6 de octubre de 2021 de Multienergía Verde S.L., enviado al consistorio como nota aclaratoria de la notificación inicial. Se acompaña de diversa documentación.
- Informe del Área de Gestión de Obras y Servicios para los Barrios y la Ciudad, de 3 de noviembre de 2021, sobre la incoación del procedimiento de resolución del contrato de referencia.
- Informe del Servicio de Contratación y Suministros, de 10 de noviembre de 2021, ratificado por el Secretario municipal, en relación con la procedencia de la incoación de dicho procedimiento.
- Decreto de Alcaldía de Barakaldo 10250/2021, de 15 de noviembre de 2021, por el que se incoa procedimiento de resolución el contrato “habida cuenta del incumplimiento de la obligación principal del contrato de suministro por parte de la adjudicataria, notificado a Multienergía Verde S.L. el 17 de noviembre, y al avalista el 23 de noviembre. En dicho decreto se acuerda, además, el trámite de audiencia, así como la incautación de la garantía depositada por la contratista —por importe de 14.049,59 euros—.
- Alegaciones de Multienergía Verde S.L. de fecha 25 de noviembre de 2021, en las que, sin mostrar oposición a la resolución el contrato, manifiesta su disconformidad con la incautación de la garantía, al considerar que el incumplimiento del contrato resulta amparado por la legalidad y estimar que no concurre culpabilidad alguna en su actuación, suspendida por fuerza mayor.
- Segundas alegaciones de Multienergía Verde S.L., de 29 de noviembre de 2021, contra la resolución del contrato acordada por el Ayuntamiento de Barakaldo. En estas se acude al artículo 211.1.g) de la LCSP, a la doctrina del riesgo imprevisible, enlazada con la cláusula rebus sic stantibus.
- Multienergía Verde S.L. aporta nueva documentación, como tercera alegación adicional, de 14 de diciembre de 2021. Considera fehacientemente acreditada la fuerza mayor en la suspensión del suministro, mediante la aportación de acta notarial de manifestación, otorgada en la notaría de Ginebra, Suiza, con la apostilla de La Haya, relativa a la cancelación del suministro de gas a la contratista por su proveedor.
- En fecha 3 de febrero de 2022 se vuelve a enviar escrito para aportar informe pericial de ingeniero industrial colegiado, como acreditación fehaciente de la fuerza mayor que alega.
- Finalmente, el 8 de febrero de 2022 se presenta nuevo escrito, al que se adjuntan dos resoluciones de los contratos suscritos por el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030 (contrato 474/2019 y 660/2020) con Multienergía Verde S.L.
- Nuevo informe jurídico de la Jefa del Servicio Jurídico administrativo del Servicio de Contratación y Suministros, de 7 de febrero de 2022, por el que se ratifica el contenido del informe jurídico anterior.
- Se aporta nuevo informe, de 16 de febrero de 2022 del Área de Gestión de Obras y Servicios para los Barrios y la Ciudad, en el que se confirma la respuesta desestimatoria a las alegaciones presentadas por Multienergía Verde S.L.
- Decreto nº del concejal delegado del Área de Gestión de Obras y Servicios, de 25 de marzo de 2022, por el que se acuerda la resolución del contrato de suministro de gas con Multienergía Verde S.L., así como la incautación de la garantía y la reclamación por los daños causados que excedieran de aquella.
- Decreto de Alcaldía nº 2779/2022, de 31 de marzo de 2022, por el que se suspende el plazo de resolución del contrato de suministro suscrito con Multienergía Verde S.L., hasta la recepción del informe de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.
INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN
El dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora se emite de acuerdo con el artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, en relación con el artículo 191.3.a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante, LCSP), que preceptúa el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los supuestos de resolución contractual, cuando exista oposición por parte del contratista.
En relación con la posición del contratista, puede estimarse que ha mostrado una postura contraria a los términos de la resolución contractual. El adjudicatario no discrepa del hecho mismo de la resolución, que deviene, en su opinión, necesaria y procedente, pero manifiesta su oposición a que el incumplimiento contractual le pueda ser imputable en la medida en que lo considera motivado por circunstancias sobrevenidas que constituyen causa de fuerza mayor o, al menos, de riesgo imprevisible. Se opone, en consecuencia, a la causa de la resolución y, por ende, a las medidas de reclamación de daños e incautación de la fianza que el acuerdo de incoación del expediente de resolución contractual declara.
CONSIDERACIONES
Procedimiento
El Ayuntamiento de Barakaldo propone resolver el contrato de suministro de gas natural que ese consistorio había adjudicado a la empresa contratista Multienergía Verde S.L. (en adelante, la contratista).
Para la extinción del contrato ha de estarse a lo establecido en el artículo 191 de la LCSP, así como a lo contemplado en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de contratos de las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento), conforme al cual, para que la decisión resolutoria sea conforme a derecho, resulta precisa la audiencia al contratista y, también, la del avalista cuando — como aquí sucede—se propone la incautación de la garantía.
En el caso sometido a dictamen la Comisión constata la incoación del procedimiento resolutorio por decreto de Alcaldía, así como el cumplimiento del obligado trámite de audiencia al contratista y al avalista, y la incorporación del informe jurídico en los términos establecidos por el apartado 2 del artículo 109 del Reglamento.
Las alegaciones formuladas por la contratista en diferentes fechas, en oposición a la resolución por la causa invocada por la Administración, han sido también debidamente analizadas por el citado servicio.
Se ha redactado finalmente una propuesta de resolución, expresándose la causa de la misma [artículo 211.1.f) LCSP], en la que se hace igualmente un pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida (artículo 213.5 LCSP), así como de la reclamación por los daños y perjuicios causados en lo que excedieran de la garantía.
Finalmente, en orden al plazo para acordar la resolución del contrato, el artículo 212.8 de la LCSP establece que los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses, para lo cual el Ayuntamiento dispone de plazo más que suficiente.
A este respecto, cabe poner de manifiesto la opinión de la Comisión en el reciente Dictamen 190/2021 ante la tesitura que plantea el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 68/2021, de 18 de marzo de 2021, y sin que en la Comunidad Autónoma del País Vasco se haya dictado una norma propia que establezca el plazo máximo para resolver los expedientes de resolución contractual, en la que el aplicador debe elegir entre dos normas supletorias: la LCSP (artículo 212.8) o la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (LPAC) (artículo 21.3).
El referido dictamen desarrolla ampliamente su argumentación en los párrafos 13 a 34, de los que transcribiremos únicamente la conclusión obtenida:
La especificidad del plazo de resolución contractual —norma de naturaleza auxiliar y procedimental— nos inclina a considerar que el vacío así generado puede, en este momento, ser colmado mediante la aplicación supletoria del artículo 212.8 de la LCSP. También abogaría por dicha integración la preferencia aplicativa que debe reconocerse a la regla especial frente a la regla general, como criterio general, por la mayor aptitud de aquella sobre esta, por ser más concreta, para regular la materia.
La inaplicabilidad directa del artículo 212.8 de la LCSP, conforme a la doctrina constitucional, deriva de la necesidad de respetar las competencias autonómicas, a fin de que puedan regular libremente la cuestión, pero consideramos que resultaría contradictorio con esa idea de proteger su acervo competencial disponer la aplicabilidad de otra norma estatal, como es la del artículo 21.3 de la LPAC, que es genérica y resulta notoriamente insuficiente, atendidas las necesidades de tramitación a las que se ve abocado el instructor de un procedimiento de resolución contractual, como señala el Consejo de Estado y resulta de los términos del artículo 212.8 de la LCSP.
En cualquier caso y en lo que al supuesto examinado incumbe, resulta indubitado que a la fecha no se ha superado el plazo máximo de resolución, teniendo en cuenta que el Acuerdo de inicio del expediente de resolución contractual que examinamos se halla datado el 15 de noviembre de 2021.
Análisis del fondo del asunto
Mediante escrito fechado el 30 de septiembre de 2021, la contratista comunica al ayuntamiento la suspensión del suministro de gas a partir del 7 de octubre de 2021 por causa de fuerza mayor, “por resultar insostenible mantener las condiciones económicas del contrato, por el absoluto desequilibrio económico sobrevenido en las prestaciones del mismo, causado por las circunstancias energéticas actuales totalmente impredecibles, que le afectan directamente como comercializadora de energía”.
En apoyo de su posición, la contratista acompaña a su comunicación un extracto de varios titulares de prensa nacional e internacional encaminados a apuntalar su tesis de que la mayoría de los países del mundo y los europeos, en particular, se hallan sumidos en la mayor crisis energética vivida en la historia moderna, batiéndose records históricos en la subida del precio del gas natural. Siendo así, en palabras de la contratista, “el precio ofertado en su día por Multienergía Verde S.L. en la licitación no tiene sentido alguno en la realidad económica actual del sector del gas en el que debe de desarrollarse el contrato, hasta el punto de que su aplicación le abocaría a unas pérdidas inasumibles que comprometerían la propia existencia y viabilidad de la empresa”.
Añade la contratista en dicha comunicación que, dado que la suspensión del suministro viene motivada por causa de fuerza mayor, no existe responsabilidad contractual alguna que pueda derivarse de la misma.
Con motivo de las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia, una vez el alcalde de Barakaldo acuerda la incoación del expediente de resolución contractual, el representante de la contratista ahonda en las razones que imposibilitan la continuidad de la relación contractual, precisando que la causa de fuerza mayor inicialmente invocada debía entenderse concretada en el hecho de la cancelación del contrato de aprovisionamiento de gas a precio determinado que mantenía con su proveedor, cancelación que se produce como consecuencia de la situación de crisis energética y precios desorbitados del gas.
En las mismas alegaciones, subraya la contratista que aquella situación de crisis y precios elevados le impide acudir a una alternativa que estima inviable —la compra de gas en el mercado SPOT (MIBGAS)— porque implicaría el abono de un importe superior a 90 €/MWH, cuando la venta al Ayuntamiento de Barakaldo resulta establecida en un precio aproximado de 18,858 €/MWH, y ello supondría la quiebra de la empresa.
Apunta, asimismo, que estos últimos extremos fueron puestos en conocimiento del ayuntamiento con motivo de la comunicación aclaratoria del burofax remitido el 1 de octubre de 2021, enviada por correo electrónico el 6 de octubre de 2021.
Conforme a dichos argumentos y aun manifestando que la resolución del contrato resulta necesaria y procedente, la contratista manifiesta su total oposición a que la misma se lleve a cabo con sustento en un incumplimiento culpable y ello porque, reitera, la suspensión del suministro de gas viene motivada por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que constituyen causa de fuerza mayor o, al menos, un riesgo imprevisible, que impiden, conforme a su tesis, la incautación de la garantía que se dispone en Decreto municipal que da inicio al expediente de resolución.
Añade la contratista que en este supuesto es de aplicación la causa de resolución prevista en el artículo 211.1.g) de la LCSP, esto es, “La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205; o cuando dándose las circunstancias establecidas en el artículo 205, las modificaciones impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del precio inicial del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido”. Y para avalar su pretensión aporta documentación relativa a resoluciones de otras administraciones en las que se estiman sus alegaciones, como la Universidad de Murcia o el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030, entre otros, así como informe pericial de un ingeniero industrial colegiado, de 27 de enero de 2022, sobre las posibles razones de suspensión del servicio.
A la luz de las razones esgrimidas por la contratista y vistos los términos del Decreto municipal de incoación del expediente de resolución de contrato, procede abordar el análisis de las causas que la motivan.
En primer término, el ayuntamiento, ante la suspensión unilateral del suministro por la contratista, plantea la resolución del contrato por incumplimiento de su obligación principal conforme a lo previsto en el apartado f) del artículo 211.1 de la LCSP, proponiendo por Decreto la incautación de la garantía definitiva constituida mediante aval, así como la prohibición de contratar con el sector público y la reclamación de daños y perjuicios causados.
El artículo 211.1.f) de la LCSP lo expresa en los términos siguientes:
El incumplimiento de la obligación principal del contrato.
Serán, asimismo causas de resolución del contrato, el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos requisitos siguientes:
1.º Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos.
2.º Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general.
Por lo que respecta a los efectos de la resolución, añade el artículo 213.3 y 5 de la LCSP que cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. En todo caso, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, de devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida.
Por su parte, la cláusula 48 del Pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP), regulador del contrato de suministro de gas natural, establece en cuanto a las causas de resolución del contrato las que siguen:
Cláusula 48. Resolución del contrato-
Son causas de resolución del contrato las recogidas en los artículos 211 y 306 de la LCSP (…)
La resolución del contrato se acordará por el Órgano de Contratación de oficio o a instancia del contratista, en su caso, mediante procedimiento tramitado en la forma reglamentaria establecida por el artículo 109 del RGLCAP.
En los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.
La determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar el contratista se llevará a cabo por el Órgano de Contratación en decisión motivada previa audiencia de mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración.
Para la aplicación de las causas de resolución se estará a lo dispuesto en el artículo 212 de la LCSP, y, para sus efectos, a lo dispuesto en los artículos 213 y 307 de la LCSP.
De acuerdo con los hechos relatados, la contratista suspende unilateralmente el suministro de gas con fecha 7 de octubre de 2021, cuando, precisamente y conforme al PCAP, dicho suministro constituye el objeto del contrato, de manera que la principal obligación del adjudicatario no era otra que el mantenimiento de aquella prestación durante el plazo de vigencia del vínculo contractual que finalizaba el 31 de diciembre de 2021.
En consecuencia, el abandono o la renuncia unilateral por parte de la contratista —como es el caso— del suministro contratado constituye un incumplimiento que justifica la resolución contractual en los términos adoptados por el ayuntamiento y conforme a lo dispuesto en el ya mentado artículo 211.1.f) de la LCSP.
Un incumplimiento que, adelantamos ya, en opinión de esta Comisión debe ser calificado como culpable, en concordancia con lo expresado para un supuesto idéntico en nuestro Dictamen 21/2022.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 197 de la LCSP: “La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras en el artículo 239”.
En el mismo sentido, la cláusula 35 del PCAP establecía:
El contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los Pliegos aprobados, y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diera al contratista el responsable del contrato.
La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, según lo dispuesto en el artículo 197 de la LCSP.
El principio de riesgo y ventura se constituye en una expresión del carácter inmutable del contrato y representa un elemento de aleatoriedad de sus resultados económicos que, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 28 de octubre de 2015 (casación núm. 2785/2014), “significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación”.
Asimismo, y de acuerdo con los términos de la STS de 20 de julio de 2016, recurso casación 229/2015, “en lo que concierne a las alteraciones de la economía del contrato, la expresa aplicabilidad del principio de riesgo y ventura hace que el contratista, al igual que se beneficia de las mayores ventajas que en relación con las previstas le depare la dinámica del contrato, ha de soportar la mayor onerosidad que para él pueda significar su ejecución”.
Por otro lado, debe de señalarse que la LCSP contempla la revisión de precios en los contratos, si bien procede subrayar que lo hace con importantes limitaciones conforme a lo dispuesto en su artículo 103.
Así y de conformidad con su apartado primero, salvo en los contratos no sujetos a regulación armonizada a los que se refiere el apartado 2 del artículo 19, no cabrá la revisión periódica no predeterminada o no periódica de los precios de los contratos.
El apartado 2 del mismo precepto limita también su aplicación a determinados contratos en los términos allí dispuestos: “Previa justificación en el expediente y de conformidad con lo previsto en el Real Decreto al que se refieren los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, la revisión periódica y predeterminada de precios solo se podrá llevar a cabo en los contratos de obra, en los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, en los contratos de suministro de energía y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años”.
En consonancia con las previsiones de la ley, la cláusula 25 del PCAP, relativa a la revisión de precios, remite al punto 23 de la carátula que indica que “Los precios unitarios del Contrato se ajustarán al precio de mercado con arreglo a lo dispuesto por el artículo 10º del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares”. Y en este, a su vez, se detallan los casos de posible revisión de precios, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 8, relativo a la documentación de las ofertas a presentar, en el que expresamente se indica que “Estos importes serán fijos durante todo el periodo de vigencia del contrato y sus eventuales prórrogas, excepto si se produjeran cambios en la normativa que les afecte”.
En definitiva, el PCAP contemplaba ya el concreto instrumento encaminado a aminorar la incertidumbre de la contratista sobre su esperable rentabilidad final y, ex artículo 189 de la LCSP, la contratista resultaba vinculada al contenido contractual y a la oferta económica presentada en el procedimiento de licitación.
La contratista aduce ahora que la situación excepcional existente en el mercado del gas y, en concreto, el incremento impredecible y sin precedentes de su precio implican necesariamente que el principio de riesgo y ventura haya de ceder ante el referido al principio de equilibrio financiero de la relación contractual, equiparando aquella situación anómala con los supuestos de fuerza mayor o, al menos, de riesgo imprevisible.
Esta Comisión no puede compartir la tesis expuesta.
Establece el artículo 239 de la LCSP que cuando los daños y perjuicios del contratista traigan causa de la concurrencia de un supuesto de “fuerza mayor”, la Administración contratante deberá “indemnizarlos”, tipificando seguidamente los supuestos calificables como “fuerza mayor”: a) los incendios causados por la electricidad atmosférica; b) los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes; c) los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.
No obstante, la ley ciñe esta excepción al contrato de obras, dada la remisión del artículo 197 al 239 de la LCSP, y, asimismo, a los contratos de concesión de obras en relación con la ejecución y la explotación de las obras (artículos 254.2 y 270.2 LCSP) y de concesión de servicios (artículo 290.4 LCSP).
En todo caso, en orden a refutar el reiterado argumento de la contratista sobre la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor en el caso sometido a consulta, debe afirmarse que una jurisprudencia consolidada ha perfilado los supuestos de fuerza mayor como “aquellos factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación” —STS de 13 de febrero de 2018 (recurso de casación 2832/2015), con remisión a la STS de 15 de marzo de 2015—.
De acuerdo, igualmente, con aquella jurisprudencia, en los casos en que la obligación ha podido seguir cumpliéndose, bien que por un precio o en condiciones diferentes, la aplicación del concepto de fuerza mayor no es posible desde el punto de vista jurídico. Para apreciar la imposibilidad de cumplimiento que libera al deudor, la jurisprudencia exige que este observe la debida diligencia haciendo todo lo posible para vencerla.
Atendiendo a lo hasta aquí expuesto y también al hecho de que la determinación de la fuerza mayor ha de hacerse en cada caso concreto, al no poderse admitir una teoría unitaria sobre su alcance y contenido, no cabe sino concluir afirmando que el supuesto invocado no constituye un supuesto de fuerza mayor. La crisis energética y el aumento de los precios del gas ni encuentra acomodo en los supuestos contemplados por la LCSP ni implica, de acuerdo con la construcción doctrinal y jurisprudencial, un cumplimiento imposible del contrato, tal y como se concluye del siguiente análisis sobre la hipotética concurrencia de un riesgo imprevisible.
La LCSP no incorpora —tampoco lo hicieron sus precedentes normativos— el riesgo imprevisible como causa de la ruptura del equilibrio económico del contrato.
Sin embargo, su aplicación como fuente de reequilibrio ha sido admitida y apreciada por la jurisprudencia, si bien con criterios restrictivos y, por ello, casuísticos, aplicables a los contratos de obra, de concesión de obra y de concesión de servicios, de larga duración.
La STS de 28 de enero de 2015 (recurso de casación 449/2012) —reclamación vinculada a concesiones de autopistas— determina los presupuestos que han de concurrir para la apreciación de la existencia de riesgo imprevisible: a) imprevisibilidad del hecho que ocasiona la mayor onerosidad de la prestación comprometida; b) posibilidad de cumplimiento del contrato a pesar de la concurrencia de la circunstancia imprevisible, resultando insuficientes los mecanismos previstos en el contrato para su revisión; c) aumento grave en la onerosidad de la prestación producto de la alteración de circunstancias, apreciándose una incidencia sustancial en la economía del contrato que debe poderse poner de manifiesto de forma clara y terminante mediante un muy profundo y detenido informe pericial, de donde ha de desprenderse la concurrencia de todo lo expuesto.
La misma sentencia resulta también del todo punto ilustrativa del criterio fijado por el Tribunal Supremo respecto a si las crisis económicas se integran o no en el concepto de riesgo imprevisible y, por tanto, son causa de la ruptura del equilibrio económico del contrato, haciendo posible su modificación. Así, reiterando lo dicho en STS de 4 de febrero de 2014 (recurso de casación 486/2011), afirma que: “Es hecho notorio que las crisis económicas acontecidas en los siglos XX/XXI han sido cíclicas, así como que el desarrollo urbanístico no siempre progresa, sino que, en ocasiones, se paraliza. No constituye, pues, una realidad inesperada, aunque pueda desconocerse el momento exacto de producción. Actualmente llevamos años en crisis económica, pero en época no muy lejana, década de los 1990 hubo otra crisis económica mundial que también afectó a España provocando reducción de la actividad económica y de consumo. Por ello los estudios de viabilidad de una autopista han de prever no solo un contexto, el alza, sino también las circunstancias económicas que pueden provocar la disminución del consumo”.
De interés resultan, asimismo, las SSTS de 18 de abril de 2008 (rec. 5033/2006), de 25 de abril de 2008 (rec. 5038/2006), de 6 de mayo de 2008 (rec. 5111/2006), de 4 de junio de 2008 (rec. 5093/2006), de 27 de octubre de 2009 (rec. 763/2007), de 10 de noviembre de 2009 (rec. 930/2007), hasta llegar a la más reciente de 9 de septiembre de 2020 (rec. 2394/2016) —todas ellas en supuestos de contratos de obras—- que, aun cuando no niegan en abstracto que la subida de precios pueda ser calificada como un hecho imprevisible que no pudo ser tenido en cuenta al tiempo de celebrarse el contrato, consideran, no obstante, que los precios de los productos derivados del petróleo se encontraban ya liberalizados en virtud de la Orden Ministerial de Hacienda de 1 de octubre de 1986 y su posible subida era un riesgo posible, al igual que un beneficio si bajaban, sin que quepa admitir que la imprevisión del contratista pueda justificar una eventual compensación por el incremento de los materiales en el tiempo.
Atendiendo a este marco normativo y jurisprudencial, no puede aceptarse que nos hallemos, como pretende la contratista, ante un supuesto de riesgo imprevisible.
En primer lugar, porque la tipología del contrato que nos ocupa —suministro de gas— y su plazo de ejecución excluyen, de inicio, su aplicación al caso.
En segundo lugar y a mayor abundamiento, porque, además de que la subida de precios que se invoca bien pudiera considerarse un riesgo posible, dada la volatilidad del mercado energético, lo cierto es que la contratista en ningún momento buscó —ni siquiera intentó ni dio posibilidad de que se intentara—, si nos atenemos a la información obrante en el expediente, el mantenimiento de la prestación del suministro de gas.
Una prestación a la que, por cierto, solo restaban tres meses para su finalización, dato relevante a efectos de considerar el alcance que sobre la economía de la empresa suponía la crisis energética y el aumento de precios argüido.
Con el solo sustento en afirmaciones de carácter genérico y exponiendo como obstáculo fundamental para la ejecución del contrato el alto precio del gas y la mayor onerosidad de su prestación, la contratista anuncia la suspensión del suministro el día 1 de octubre de 2021 haciéndola efectiva tan solo seis días después, el día 7 de octubre de 2021.
El contratista olvidó su vinculación a las cláusulas del contrato y a una oferta económica presentada en un proceso de licitación en el que, conforme al PCAP, el factor precio se erigía, precisamente, en el único criterio determinante de la adjudicación del contrato.
Y olvidó, especialmente, que, conforme a aquellas cláusulas, el único mecanismo que permitía la variación del precio pactado era el previsto en el PCAP —la revisión de precios en los concretos términos allí dispuestos—.
En definitiva, la contratista, con su renuncia unilateral al mantenimiento de la prestación, omitió cualquier acción encaminada a vencer la imposibilidad de mantener el cumplimiento de su obligación contractual.
Ello excluye, de acuerdo con los parámetros de este último examen, la concurrencia de un supuesto de riesgo imprevisible y también, como más arriba afirmábamos, la causa de fuerza mayor, pues el cumplimiento del contrato no devenía necesariamente imposible.
Descartados tanto el supuesto de fuerza mayor como el de riesgo imprevisible como causas exoneradoras de responsabilidad, aquella renuncia unilateral y abrupta, dados los términos en los que se produjo, con la suspensión prácticamente inmediata del suministro a partir de su anuncio, constituyen, en opinión de esta Comisión, un incumplimiento contractual que debe ser calificado como culpable.
En nada empece la posición de la Comisión el informe pericial incorporado al expediente, el cual redunda en los argumentos esgrimidos por la contratista sobre la existencia de un riesgo imprevisible y la ruptura del equilibrio financiero en las prestaciones de las partes, soslayando, sin embargo, la actuación de aquella en el momento en el que, repetimos, decide de manera unilateral, casi inmediata, sin otra opción y a tres meses vista de la finalización del contrato, la suspensión y abandono del suministro de gas.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 213.3 de la LCSP, “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada”.
CONCLUSIÓN
Procede resolver, por la causa prevista en el apartado f) del artículo 211.1 de la LCSP, el contrato para el suministro de gas natural que el Ayuntamiento de Barakaldo acordó adjudicar a la empresa Multienergía Verde S.L., con incautación de la garantía e indemnización de daños y perjuicios que, en su caso, proceda.
