El suceso, ahora revelado, se produjo entre junio y septiembre de 2021 y al agente, cuyo caso está en manos del juzgado de Barakaldo, se le imputan dos delitos de allanamiento de morada, dos de robo con llave falsa y uno de daños; con sustracción de 900 euros y daños valorados en 458.
Tras los primeros hurtos, algunos compañeros pusieron cámaras en sus dormitorios y así grabaron al guardia civil en dos ocasiones, uniformado, entrando y abriendo puertas y cajones. Tras su detención, se le intervinieron cuatro juegos de llaves, aunque en algunos casos eran innecesarias por la "costumbre arraigada en el cuerpo de dejar la llave puesta en la puerta principal de la vivienda".
Se da la circunstancia de que además el acusado supuestamente actuó contra compañeros con los que "mantenía relación habitual, por prestar servicio habitualmente de monitores en el acuartelamiento desde hace varios años, y de los que recibía información acerca de sus momentos de idas y venidas y ausencias del domicilio, así como movimientos de dinero en efectivo".
Ante estos hechos, la Guardia Civil incoó un expediente disciplinario "por falta grave consistente en la observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad" del instituto armado, fijando como medida cautelar el cese de funciones por un periodo de tres meses. Pese a la detención y las grabaciones, el afectado ha alegado que "no existen indicios de la comisión de una infracción grave". El Tribunal Militar Central ha rechazado esta alegación y mantenido las medidas.
Sentencia
Visto el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR PREFERENTE Y SUMARIO número DF 132/21, en el que son parte el Guardia Civil don Leopoldo , con DNI número NUM000 y destino en el Puesto Fiscal y de Fronteras de Barakaldo, perteneciente a la Comandancia de Bizkaia, que actúa representada y asistida por el Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Cantabria don Tomás Franco Rodríguez, la Fiscalía Jurídico Militar, y la Administración sancionadora, representada por la Abogacía del Estado, el Tribunal Militar Central dicta la presente sentencia siendo ponente el General Auditor don FRANCISCO LUIS PASCUAL SARRÍA, que expresa el parecer de la Sala
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El recurrente impugna en el presente proceso, mediante el recurso directo que regula el artículo 54.3 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC en adelante), la resolución del Excmo. Sr. General de Brigada Jefe de la 11a Zona del País Vasco de fecha 18 de noviembre de 2020, en cuya orden de incoación del expediente disciplinario número FG NUM001 , por la presunta comisión de la falta grave consistente en, "la observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil", tipificada en apartado 1 del artículo 8 de la LORDGC, acordando con carácter cautelar, el cese del demandante en sus funciones por un periodo de tres meses.
SEGUNDO.- El recurso se interpuso por escrito registrado en este Tribunal el día 26 de noviembre de 2021, procediéndose mediante diligencia de ordenación del siguiente día 29 a la designación de vocal ponente, solicitud al letrado de apoderamiento, y a la reclamación del expediente disciplinario, que se recibió con fecha 16 de diciembre de 2021.
TERCERO.- Admitido a trámite el recurso por diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2021, el actor formuló demanda con fecha 03 de enero de 2022 en la que achaca a la resolución impugnada la absoluta falta de motivación para la adopción de la medida cautelar, falta de afectación a la imagen de la Institución ni perjuicio a la disciplina, además de infracción de las normas rectoras de la proporcionalidad de la sanción, por lo que termina suplicando la anulación de la misma.
CUARTO.- El Fiscal Jurídico Militar y el Abogado del Estado interesan se dicte sentencia desestimatoria del recurso por los fundamentos expuestos en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, de fecha 14 y 17 de enero de 2022.
QUINTO.- Recibido el proceso a prueba, por así haberlo interesado el demandante, por Decreto del Secretario Relator de 21 de enero de 2022, por el actor con fecha 31 de enero se interesó como prueba documental la totalidad del expediente administrativo sancionador, prueba admitida por Decreto de 2 de febrero de 2022.
SEXTO.- Por Decreto de 2 de febrero de 2022, se confirió a las partes trámite de conclusiones sucintas por plazo común de cinco días, evacuado por el Ministerio Fiscal, el demandante, y la Abogacía del Estado, en escritos de fecha 4, 7, y 10 de febrero, respectivamente, en los que reiteraron sus respectivas pretensiones.
SÉPTIMO.- Señalado para votación y fallo del recurso el día de hoy, se ha celebrado el acto con el resultado que a continuación se expresa.
HECHOS PROBADOS
Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente sancionador número MG 028/19 incorporado a las actuaciones, los siguientes:
I) Por resolución de 18 de noviembre de 2020, el Excmo. Sr. General de Brigada Jefe de la 11a Zona de la Guardia Civil del País Vasco, acordó la incoación de expediente disciplinario FG NUM001 contra el demandante, Guardia Civil don Leopoldo , con destino en el Puesto Fiscal y de Fronteras de Barakaldo, perteneciente a la Comandancia de Bizkaia, como presunto autor de la falta muy grave consistente en, " la observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil", falta grave tipificada en apartado 1 del artículo 8 de la LORDGC, acordando el CESE EN FUNCIONES del expedientado por un periodo de tres meses
II) Los hechos que fundamentan la incoación del expediente disciplinario son los siguientes:
" En la Novedad SIGO núm. 1729085-2021 dimanante del COC de la Comandancia de Vizcaya y recibida por el dador del parte a las 14:08 horas del día 6 de octubre de 2021, se participa que a las 09:16 horas del día 6 de octubre de 2021 ha sido detenido como presunto autor de cinco delitos cometidos en el Acuartelamiento de Baracaldo (Vizcaya), el guardia civil DON Leopoldo destinado en el Puesto Fiscal y Fronteras de dicha localidad.
Los supuestos delitos que se le imputan, guardan relación con varios allanamientos de morada, robos y hurtos de dinero y efectos, en pabellones y dependencias comunes. Una vez practicado registro domiciliario en el pabellón adjudicado al detenido en el citado acuartelamiento se intervinieron cuatro juegos de llaves, pendiente de verificar si están relacionadas con los hechos.
Tras toma de declaración del detenido es puesto en libertad a las 12:34 horas. Se han instruido las diligencias núm. NUM002 por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Vizcaya, dando lugar a las Diligencias Previas núm. NUM003 incoadas por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de las de Baracaldo.
Con fecha 7 de octubre de 2021 se emite parte por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Vizcaya dando cuenta de la detención del citado guardia civil, en el que se detallan los cinco delitos que se le imputan, dos de allanamiento de morada, dos de robo con llave falsa y uno de daños, cometidos en dependencias del Acuartelamiento de Baracaldo entre junio y septiembre de 2021:
- - Con fecha 24/06/21 la sustracción de 450 € del interior de una habitación de la residencia de Unidad.
- - Con fecha 23/07/21 el allanamiento de morada de un pabellón.
- - Con fecha 27/07/21 21 la sustracción de 450 € del interior de un pabellón.
- - Con fecha 29/07/21 el allanamiento de morada de otro pabellón.
- - Con fecha 06/09/21 daños por tentativa de robo recaudación lavadora industrial en zona de uso común, valorados en 458 €.
En todos los casos, las víctimas de los delitos eran guardias civiles destinados al igual que el guardia civil Leopoldo en el Puesto Fiscal y Fronteras de Baracaldo, con los que el mismo mantenía relación habitual, por prestar servicio habitualmente de monitores en el acuartelamiento desde hace varios años, y de los que recibía información acerca de sus momentos de idas y venidas y ausencias del domicilio, así como movimientos de dinero en efectivo, pudiendo aprovechar esta circunstancia de confianza para acceder a sus pabellones y habitaciones donde los mismos tienen su residencia, aprovechando en algunas ocasiones la costumbre arraigada en el Cuerpo de dejar la llave puesta en la puerta principal de la vivienda, y en otros casos, aprovechando la coyuntura de que en el oficina de administración del acuartelamiento se custodian copias de todas las llaves del mismo, pudiendo tenerse acceso a dicha oficina haciendo uso de una llave custodiada a su vez en el cuarto de monitores del acuartelamiento de Baracaldo, de la cual sólo se puede hacer uso bajo unas normas precisas.
Ante las noticias de que se estaban produciendo sustracciones en el interior de pabellones en el Acuartelamiento de Baracaldo, por varios adjudicatarios se instalaron cámaras de seguridad en su interior, a fin de poder identificar a alguna persona que pudiera acceder a sus viviendas sin autorización, dando como resultado la grabación de los dos delitos de allanamiento de morada del guardia civil Leopoldo , entrando en los domicilios y recorriendo distintas estancias, abriendo puertas y cajones, vistiendo de uniforme, y siendo cometidos ambos mientras se hallaba prestando servicio de Monitores en el propio Acuartelamiento de Baracaldo ."
III) De la orden de proceder se integra de forma inseparable el dictamen del General Auditor Asesor Jurídico de la Dirección General del Benemérito Instituto, en el que considera precisa la adopción de la medida cautelar como acción inmediata para mantener la disciplina y evitar que se siga produciendo un grave perjuicio al servicio dada la especial naturaleza y extraordinaria gravedad de los hechos, concretando la adopción de la misma con la siguiente motivación: " los integrantes del Cuerpo de la Guardia Civil, como el resto de servidores públicos, tienen legalmente confiada una serie de facultades o poderes para el cumplimiento de la misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana que les encomienda el artículo 104 de la Constitución . Por tanto, atribuciones son todas aquellas responsabilidades, facultades, derechos, poderes o competencias que tenga o pueda tener en cada caso concreto el sujeto activo como agente de la Autoridad y como componente del Cuerpo y que se le reconocen, bien genéricamente en la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, bien en la diferente normativa que regula las competencias, servicios y funciones de la Guardia Civil y de cada uno de sus componentes, para el mejor y más eficaz cumplimento de sus misiones". Y que con su conducta se alejó de: " los principios básicos que le obligan como miembro del Cuerpo a actuar con integridad y dignidad, así como una de las reglas esenciales que definen el comportamiento del guardia civil, señalados en el artículo 7.1, punto 2, de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil , en donde se establece que el guardia civil ha de actuar siempre con dignidad, prudencia y honradez y el artículo 5 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, establece que el militar como servidor público deberá actual con arreglo a los principios de integridad, ejemplaridad y honradez".
MOTIVACIÓN
La convicción de que los hechos han acaecido en la forma expresada resulta claramente del expediente disciplinario FG NUM001 incorporado a las actuaciones, en el que obra en original el acuerdo de incoación e informe del Asesor Jurídico, donde se dispone la medida cautelar impugnada (folios 01 a 04).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El demandante considera, en síntesis, que el acuerdo de cese en funciones adolece de falta de motivación y de proporcionalidad, señalando que no existen indicios de la comisión de una infracción grave por el recurrente y, que el acuerdo adolece de falta de urgencia.
I) Siguiendo la doctrina constitucional contenida en las Sentencias 235/1998 y 24/1999; frente a una antigua interpretación que consideraba inimpugnables, en cuanto actos de trámite, los acuerdos de adopción de medidas cautelares disciplinarias, entiende el Tribunal Constitucional que, pese al carácter instrumental y provisional de estas medidas, su dependencia del expediente principal y su limitada vigencia temporal, no cabe ignorar que la resolución cautelar presenta una relevancia y trascendencia propias por su incidencia directa e inmediata en los derechos e intereses legítimos del afectado, cuya pérdida irreversible puede causar, incluidos sin duda en el ámbito del art. 24.1 de la Constitución.
Es esta afectación e incidencia directa e inmediata en derechos e intereses susceptibles de protección, lo que determina que estos actos deban tener en lo relativo a su impugnabilidad y acceso a la jurisdicción para su control judicial, las mismas garantías que los actos definitivos.
II) No obstante, el ámbito material del recurso está limitado por la propia naturaleza del objeto contra el que se dirige, la medida cautelar de cese en funciones regulada por el artículo 54 LORDGC. El recurso contra el acuerdo de imposición de medidas cautelares deberá limitarse a la concurrencia de su presupuesto habilitante y a su motivación, no siendo admisibles alegaciones de fondo, como las alegadas por el demandante a la tutela judicial efectiva y a su derecho a la defensa, que cabrá alegar cuando al término del procedimiento sancionador recaiga la correspondiente sanción disciplinaria, si es que tal evento se produce, pero nunca en el presente estado procesal donde el objeto controvertido es una simple medida cautelar. La naturaleza cautelar que tiene el cese en el ejercicio de funciones y la inmediatez que, según la propia norma disciplinaria, exige la adopción de dicha medida, conducen a que ésta se acuerde habitualmente sobre la base de la existencia de meros indicios de que el encartado ha realizado los hechos que se le atribuyen y pueden dar lugar a la sanción prevista para la conducta imputada, sin que con ello se adelante juicio alguno de culpabilidad. Por ello, la función del órgano judicial al controlar esta actuación disciplinaria se limita a verificar si concurren los elementos que autorizan la medida cautelar de que se trate y si se han observado los componentes reglados del acto, o sí, por el contrario, la medida se ha adoptado por mera discrecionalidad, así como la justificación del acuerdo y su motivación razonable ( Sentencias de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2008, 5 de mayo de 2011 y 23 de abril, 25 de junio, 25 de septiembre de 2012, 30 de octubre de 2018, y, 7 de abril de 2019).
SEGUNDO.- Los presupuestos de la medida cautelar impugnada son la existencia de indicios de que el demandante ha podido cometer una infracción disciplinaria y la urgencia, manifestada en la necesidad de una acción inmediata para mantener la disciplina o evitar perjuicio al servicio.
En primer lugar, y en relación con la pretendida vulneración del artículo 23.2 de la Constitución por la afección que la medida cautelar de cese en funciones ha tenido en la permanencia en el ejercicio de sus cometidos sin perturbaciones ilegítimas, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su escrito de contestación a la demanda, el planteamiento básico de su demanda resulta inaceptable toda vez que dicha medida cautelar está prevista en el ordenamiento jurídico, con carácter preventivo y de manera temporal, y además la misma sólo se puede imponer por las autoridades con potestad disciplinaria, como consecuencia de la instrucción de un expediente, para evitar perjuicio al servicio, y se ajusta a lo dispuesto legalmente, tal y como señala el citado precepto constitucional, " de acuerdo con lo que señalen las leyes".
Como señala el Ministerio Público, nos encontramos ante una medida de carácter transitorio, limitado y disciplinario, que como se ha indicado no afecta al servicio activo ni al destino del recurrente ni de manera directa al ejercicio del " ius in officium". Además, la naturaleza de las medidas cautelares resulta por completo diferente a las sanciones y las penas, habida cuenta que con la medida cautelar no se pretende castigar, ni siquiera anticipar la sanción ante la sola denuncia de unos hechos que todavía no han resultado contrastados, sino poner fin a una situación indeseada, cuando se produzcan las circunstancias que expresa el artículo 54 de la LORDGC, con los límites y requisitos que el propio artículo determina.
De otro lado, la Sala considera que, contrariamente a lo aducido por el demandante, todos requisitos concurren en el presente caso:
1º) La existencia de indicios se deduce del parte disciplinario emitido por el Capitán Jefe de la Compañía de Fiscal y de Frontera del Puerto de Bilbao (folios 5 y 6 del expediente disciplinario), y promovido por el Teniente Coronel Jefe accidental de la Comandancia de Bizkaia (folio 7).
2º) La presunta infracción es susceptible de causar perjuicio a la disciplina, conclusión que se alcanza con sólo leer los hechos contenidos en la orden de inicio, Guardia Civil detenido por cinco delitos cometidos en el Acuartelamiento de Barakaldo, en los pabellones y lugares comunes de las dependencias (allanamientos de morada, robos, hurtos).
No se trata de una infracción cualquiera, sino de una que por su entidad y características colma por sí misma la exigencia de " periculum in mora" inherente a toda media cautelar ( Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2010).
Sin que suponga adelantar juicio alguno sobre la culpabilidad del demandante, entendemos con la resolución atacada que, existen elementos de juicio suficientes, en el parte disciplinario formulado por el Capitán Jefe de la Compañía y elevado por el Jefe de la Comandancia, de los que se infiere la presunta comisión por parte del Guardia Civil recurrente, de unos hechos objetivamente graves, dado que, de ser ciertos, tienen una extraordinaria repercusión en la disciplina a la que, junto a la jerarquía y subordinación, deben adecuar su actuación profesional los integrantes de la Guardia Civil, por imponérselo así el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, y la potencial afección que los mismos proyectan al servicio -vistos los términos del parte disciplinario-, los hacen, objetivamente, acreedores de dicha profiláctica medida, para cuya adopción se faculta por la Ley a la Administración al objeto de paliar los daños que del comportamiento o actuación de un miembro del Instituto Armado puedan inferirse a tan esenciales bienes jurídicos como son la incolumidad de la disciplina y la prestación del servicio, sin cuyo riguroso respeto y observancia no sería posible al Instituto Armado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Orgánica 12/2007, " garantizar el cumplimiento de la misión encomendada a la Guardia Civil de acuerdo con la Constitución y el correcto desempeño de las funciones que tiene asignadas en el resto del ordenamiento jurídico"; motivación suficiente para la adopción de la medida cautelar.
3º) El acuerdo cautelar se adopta con urgencia, pues se toma al mes de suceder los hechos objeto del parte disciplinario, con lo que se colma esta exigencia de la medida. La detención del Guardia Civil Leopoldo , se produjo el 06 de octubre del 2021, el parte se elevó a la autoridad disciplinaria el 18 de octubre, y tras el informe emitido por el Asesor Jurídico de 29 de octubre, se acuerda por el General Jefe de la Zona el 18 de noviembre siguiente.
4º) La resolución impugnada explicita el motivo de la adopción de la medida cautelar, que no es otro que la necesidad de una medida inmediata para evitar que se produzca un grave perjuicio a la disciplina y a la imagen pública de la Guardia Civil, lo que se deduce sin duda alguna del informe de la Asesoría Jurídica que forma parte inseparable del acuerdo que adopta la medida.
Los términos del mismo que se reproducen en el apartado III) de la declaración de hechos probados definen suficientemente la razón de ser de la decisión adoptada, pues el perjuicio para la disciplina es evidente para cualquiera que lea el parte disciplinario, por lo que se acuerda el cese cautelar para impedir la perpetuación de ese resultado nocivo.
La Sala considera suficiente la motivación de la resolución por la que se adoptó la medida cautelar, al afectar los hechos " gravemente a la confianza que puedan tener en él depositada de cara al correcto y eficaz desempeño de sus funciones , toda vez que el referido componente tiene, entre sus funciones, precisamente, la de persecución y prevención, entre otros, de los delitos presuntamente cometidos, los cuales, además, han tenido como sujetos pasivos a sus propios compañeros con los que tiene que prestar servicio.
Del mismo con su conducta ha causado un grave perjuicio a la imagen y buen nombre de la Institución y ha lesionado el bien jurídico que protege el tipo disciplinario expuesto anteriormente, consistente en la honestidad y moralidad exigible a los componentes de la Guardia Civil, que además deben ser en sus actuaciones y comportamientos el más cabal ejemplo de respeto a la legalidad".
Y se añade que con su proceder, el Guardia Civil Leopoldo , ha atentado gravemente contra el principio de la disciplina, al cual debe adecuar su actuación profesional todo miembro del Cuerpo, repercutiendo sobre el buen régimen de la Guardia Civil, " al producirse los hechos en un acuartelamiento y tratarse de conductas total y absolutamente reprobables en cualquier ciudadano y, especialmente, en un miembro de la Guardia Civil, estando ante la presunta comisión de unos ilícitos penales de especial gravedad, al erosionar la confianza y ser susceptibles de causar alarma en su Unidad de destino, habida cuenta de que dicho destino le otorga acceso a todas las llaves del acuartelamiento, resultando que tal custodia ha sido el principal instrumento utilizado para la presunta comisión de los ilícitos penales".
Por lo que no queda sino concluir que el acuerdo de adopción de la medida cautelar combatida está motivado por expresa remisión al parte disciplinario del que trae causa, al que expresamente integra de forma inseparable en su contenido, como autoriza el artículo 88.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
5º) Finalmente, la duración en que se impone la medida, cese cautelar de funciones por un periodo de tres meses, resulta a juicio de esta Sala proporcionada a la finalidad que se persigue, dado que los hechos afectan a sus compañeros de destino con los que ejerce sus funciones, y se atiene a los límites legales que señala a la misma el artículo 54 LORDGC.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás normas de aplicación al caso,
FALLAMOS
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR PREFERENTE Y SUMARIO número DF 132/21, interpuesto por el Guardia Civil don Leopoldo contra la resolución del Excmo. Sr. General de Brigada Jefe de la 11a Zona del País Vasco de fecha 18 de noviembre de 2020, en cuya orden de incoación del expediente disciplinario número FG NUM001 , por la presunta comisión de la falta grave consistente en, "l a observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil", tipificada en apartado 1 del artículo 8 de la LORDGC, acordando con carácter cautelar, el cese del demandante en sus funciones por un periodo de tres meses. Resolución que confirmamos por ser enteramente conforme a Derecho.
Notifíquese a las partes la presente sentencia, con expresión de que no es firme y cabe contra ella recurso de casación ante la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este Tribunal en el plazo de treinta días conforme a lo dispuesto en los artículos 503 de la Ley Procesal Militar y 89 y siguientes de la Ley 29/1998 de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción dada a los mismos por el apartado uno de la disposición final tercera de la Ley orgánica 7/2015, de 21 de julio.
En el acto de la notificación se significará a las partes que, con arreglo a cuanto determina el artículo 89.2.f/ de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en el escrito de preparación del recurso deberán justificar, con especial referencia al caso, la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, de acuerdo con los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la misma Ley, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala Quinta, de lo Militar, del Tribunal Supremo.
Así por esta nuestra sentencia, extendida en diez folios de papel de la Administración de Justicia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha que se indica en el encabezamiento.
