Esta es la conclusión del máximo funcionario del Consistorio, el secretario general, en un informe a instancias de la alcaldesa, Amaia del Campo (PNV), en relación con la noticia de ‘Barakaldo Digital’ publicada el 28 de abril con el título “El Instituto de Deportes contrata a un empresario como si fueran tres compañías que compiten entre sí”, que el técnico constata cómo hecho cierto.
En concreto, desde 1998 El Ayuntamiento de Barakaldo se autoobliga en los contratos de más de 6.000 euros, a pedir tres ofertas de empresas distintas, lo que potencialmente se incumple en el organismo de deportes Barakaldo Kirolak, presidido por el concejal Asensio por delegación de la alcaldesa, porque son empresas con un directivo que es común a ellas.
Sin una conclusión concreta, más allá de que se ha cumplido “formalmente” la ley, “sin perjuicio del eventual incumplimiento de la normativa interna”, el alto funcionario no propone sanciones o medidas. Aunque expresa sorpresa por algunas contrataciones, como la otorgada directamente a una empresa con un es de existencia, únicamente plantea recomendaciones, como que se evite el contrato directo o “a dedo”, o que se realice la “comprobación de la composición societaria y de administración social de las empresas con las que se contrata de forma habitual”.
Informe del secretario del Ayuntamiento a petición de la alcaldesa
ASUNTO: CONTRATACIÓN MEDIANTE CONTRATO MENOR POR EL ORGANISMO AUTÓNOMO BARAKALDO KIROLAK
En virtud de la solicitud de la Sra Alcaldesa, así como el art 3.3 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, que regula el Régimen Jurídico de los Funcionarios de Administración Local con Habilitación de carácter nacional, se emiten las siguientes conclusiones a partir de los siguientes antecedentes de hecho:
Con fecha de 28 de abril de 2022, Barakaldo digital publica la noticia de que el “Instituto de Deportes contrata a un empresario como si fueran tres compañías que compiten entre sí”.
Las tres compañías a que hace referencia la noticia son: Servicios Integrales Portu SL, Tekner Bilbao System, SL y MK26 Service, SL
Dado que los contratos mencionados han de ser catalogados como contratos menores, es preciso acudir al artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que considera contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios.
La tramitación del expediente de contratación en estos supuestos es simple ya que únicamente exige la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos; la aprobación del gasto y la incorporación al expediente de la factura correspondiente.
El Ayuntamiento de Barakaldo cuenta con normativa interna respecto de los contratos menores aprobada en sesión plenaria no 19/98 de 30 de octubre. El artículo 12 de la citada normativa arbitra un procedimiento simplificado para los contratos menores. En síntesis, el procedimiento para los contratos de importe inferior a 6.000 euros se reduce a la aprobación del gasto, sin que sean necesarios más requisitos que la propuesta de gasto acompañada del presupuesto y en su caso, proyecto técnico. El documento contractual se sustituye por la factura. Cuando los contratos superan los 6.000 euros, deberá justificarse, además en el expediente, que se han solicitado, al menos, de resultar ellos posible, tres ofertas de empresas capacitadas para ello, que serán seleccionadas por el área origen del gasto.
Determinado en marco jurídico, y para realizar el análisis de los contratos menores a los que se hace referencia en la noticia, debemos deslindar los contratos menores en dos grupos: el primero de ellos lo integrarán los contratos menores cuya cuantía supera los 6.000€. Estos contratos se adjudican previa tramitación de un procedimiento, que requiere la solicitud y aportación de tres presupuestos de tres empresas diferentes. El segundo grupo estará integrado por aquellos contratos menores cuyo importe no supera la cuantía de 6.000€. Estos contratos se adjudican de forma directa.
Pues bien, en relación con el análisis de los contratos relacionados en la noticia de cuantía superior a 6.000 €, sólo en dos ocasiones, al solicitar tres presupuestos, se incluye a dos de las empresas de referencia:
La Resolución de 3 de marzo de 2022.- otorga a Lurzorua Construcciones XXI, SL un contrato por 38.111 €. Dos de los tres presupuestos se solicitan a Servicios Integrales Portu SL y MK26 Service, SL. (Habría de considerar si realmente los tres presupuestos solicitados serían válidos).
La Resolución de 23 de febrero de 2022.- adjudica un contrato a Tekner Bilbao System SL por 8.234 €.
Dos de las empresas a las que solicita presupuesto son Tekner Bilbao System, SL y Servicios Integrales Portu, SL.
Únicamente en estos dos casos, se podría haber incurrido en incumplimiento de la normativa interna en lo que se refiere a la solicitud de tres presupuestos en caso de que las tres empresas fueran efectivamente una o tuvieran una vinculación que impidiera la consideración de sus ofertas como válidas a estos efectos. En el resto de los casos, se constata la solicitud de presupuestos a empresas en las que no coincide ninguna de las tres empresas a la vez.
Por otro lado, se producen adjudicaciones directas cumpliendo el límite de 6.000 € a las empresas de referencia. Se ha de hacer notar que, el 3 de marzo de 2022, se adjudica directamente un contrato a MK26 Service, SL.- una empresa, con coincidencia de administradores sociales, que se habría creado un mes antes.
En el cuadro que se inserta a continuación, se recogen las adjudicaciones a las empresas por periodos anuales, así como el porcentaje que representa la contratación al conjunto de las tres empresas respecto del volumen global de contratos menores (separados en los precitados grupos) del organismo autónomo.
2.- Vinculación empresarial, grupo de empresas
En cuanto a la eventual consideración sobre la existencia de vinculación de empresas, se ha de partir del artículo 42.1 del Código de Comercio, que dispone una definición de grupo de empresas. Esta definición elude consideración de la vinculación o coordinación económica de las sociedades en base a un criterio de unidad de dirección económica, fiando únicamente la conceptualización del grupo empresarial al control de orgánico de las entidades por una de ellas. Así el grupo empresarial será el que surge cuando emerge un control entre sociedades en el que una compañía se encuentra bajo el control de otra que la domina, ya sea, de forma directa o indirecta, presumiéndose dicho mando respecto de las otras cuando:
- Posea la mayoría de los derechos de voto.
- Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
- Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
- Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.
Asimismo, se puede llegar a igual conclusión cuando las empresas actúen conjunta o concertadamente, o bien, se encuentren bajo una dirección única en virtud de acuerdos o de cláusulas estatutarias.
Este criterio de control orgánico, puede verse desbordado como consecuencia de la aplicación de la normativa de contratación pública o de la normativa anti-trust o favorecedora de la libre competencia.
En lo concerniente a las empresas vinculadas, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) no impide la presentación de ofertas por empresas vinculadas ni obliga a que se declaren los vínculos existentes, pero impulsa la defensa de la competencia en el seno de la contratación pública.
En este punto, es importante señalar el principio de proposición única en las licitaciones públicas que se enuncia al amparo del artículo 139.3 de la LCSP, que dispone: “Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 142 sobre admisibilidad de variantes y en el artículo 143 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas”.
Ello no obstante, la jurisprudencia europea se muestra contraria a la exclusión sistemática de empresas vinculadas entre sí del derecho a participar en un procedimiento de contratación pública, dado que los grupos de sociedades pueden tener formas y objetivos diferentes, y no excluyen necesariamente que las empresas controladas gocen de cierta autonomía en el ejercicio de su política comercial y de sus actividades económicas, en particular en el ámbito de la participación en licitaciones públicas (Sentencia de 19 de mayo de 2009 Asunto C-538/07). La apreciación de una actuación colusoria de las empresas corresponde, en cualquier caso a las entidades adjudicadoras.
El Tribunal de Justicia, en la precitada Sentencia, dispone que el Derecho comunitario se opone a una disposición nacional que, a pesar de perseguir objetivos legítimos de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia en el marco de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, establece una prohibición absoluta de participar de manera simultánea y en competencia en una misma licitación a aquellas empresas entre las que exista una relación de control o que estén vinculadas entre sí, sin dejarles la posibilidad de demostrar que dicha relación no ha influido en su comportamiento respectivo en el marco de dicha licitación.
En la misma línea, la Sentencia de 17 de mayo del 2018 (asunto C 531/2016), establece que el Derecho de la Unión no prevé́ una prohibición general de que las empresas vinculadas entre sí presenten ofertas en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos.
Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo 628/2005, de 29 de julio, establece que los grupos de sociedades se encuentran caracterizados por la existencia de un poder unitario de decisión sobre el conjunto de las agrupadas, ya sea, por la subordinación de las demás a una de ellas, o por la existencia de vínculos de coordinación, por lo que el hecho de que exista la conformación de un grupo de empresas no significa que éstas se encuentren sometidas a una dirección única, ya que, en todo caso, deberá demostrarse la existencia de un mando representativo dentro de dicho grupo.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 132.3 de la LCSP, los órganos de contratación velarán en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia, y en especial, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación.
Tal y como se mencionaba supra, el incumplimiento de la libre competencia y el riesgo que tal actuación pueda suponer respecto del desarrollo óptimo de la contratación pública no ha de provenir necesariamente de un control de unas sociedades sobre otras sino fundamentalmente a través de prácticas colusorias que limitan la competencia, ya sea mediante acuerdos entre sociedades independientes y no vinculadas como de acuerdos entre sociedades que mantienen ciertos vínculos entre ellas.
La demostración de la existencia de coordinación entre las empresas en orden a concertar sus ofertas puede basarse, en indicios de prácticas colusorias, en relación con la vinculación de empresas. A continuación se recogen algunos:
- - Las ofertas de diferentes licitadores con tipografía o papelería idéntica.
- - Las ofertas enviadas desde una misma dirección de correo o número de fax o dirección de mail.
- - Cuando una empresa presenta su propuesta y la de otra simultáneamente.
- - La apreciación del mismo error en ofertas distintas.
- - Que las empresas tengan el mismo administrador (aunque no implica de forma directa un quebrantamiento a la norma debe tomarse en consideración).
- - Que las empresas tengan un mismo domicilio social y una denominación social.
En el caso objeto de estudio, se exponen a continuación los siguientes datos sobre las compañías mencionadas:
Se constata que las tres empresas comparten administradores sociales, con aparentes relaciones familiares entre ellos.
Así, es probable que, vista la composición de los órganos de administración de las empresas Servicios Integrales Portu, SL; Tekner Bilbao System, SL y MK26 Service, SL, tengan alguna vinculación, o que, al menos, dentro de un procedimiento de contratación pública, puedan llegar a tener conocimiento, con anterioridad a la apertura de la licitación, las ofertas que realice cada una de ellas.
Resulta revelador el hecho de que en el ejercicio 2022, se produzca la adjudicación, por los servicios municipales, de un contrato la empresa MK26 Service, SL, pues había sido creada un mes antes.
3.- Conclusiones
Del análisis anterior, se puede observar el cumplimiento formal de la legalidad en los procedimientos de contratación de las adjudicaciones realizadas a las empresas de referencia, sin perjuicio del eventual incumplimiento de la normativa interna en los dos expedientes mencionados, a saber:
La Resolución de 3 de marzo de 2022.- otorga a Lurzorua Construcciones XXI, SL un contrato por 38.111 €.
La Resolución de 23 de febrero de 2022.- adjudica un contrato a Tekner Bilbao System SL por 8.234 €.
Considerando el artículo 64 de la LCSP, por medio del que se determina que “los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores”, ante supuestos similares, en consideración a que los indicios pudieran llevar a suponer la vinculación de las empresas y, toda vez que tratándose de contratos menores, es la propia administración la que solicita la participación en el procedimiento de contratación a las empresas licitadores, se deben extremar las precauciones para evitar toda eventual práctica colusoria.
Sería recomendable la comprobación de la composición societaria y de administración social de las empresas con las que se contrata de forma habitual, así como en caso de inicios de vinculación, solicitar información al respecto, en orden a comprobar la veracidad e independencia de las ofertas de las entidades susceptibles de tener vinculación, y buscar una alternativa solicitando ofertas a otras empresas.
Por último, y a los efectos de evitar la posibilidad de colusión en contratos repetitivos de reparación y suministro esencialmente, así como el eventual fraccionamiento del objeto contractual es conveniente acudir a procedimientos de licitación abiertos.
Es todo cuanto tiene a bien informar, salvo mejor opinión fundada en Derecho.
En Barakaldo, a 11 de mayo de 2022.
