El juez reprocha la "deficiente" actuación de la policía local durante una paliza en Juan de Garay

Imagen de archivo de la muerte de un hombre en Elkano en diciembre de 2010

• La víctima, un varón de 28 años que estuvo 110 días incapacitado debido a las lesiones • "Es de reseñar el deficitario proceder policial, que, como mínimo, debió identificar a quienes observaron la agresión y les indicaron 'al grupo agresor", afirma la sentencia • Entre otras defiencias, se advierte que los agentes no identificaron a los testigos de la paliza • En el informe del caso, los guardias suscriben colectivamente todo sin que se sepa quién dice qué • "Sería que todos dijeron todo", se justificó durante el juicio el policía que instruyó el atestado • "No queda sino absolver", se lamenta el fallo judicial •
El supuesto autor de una paliza durante una noche de copas, el 6 de julio de 2009, en Juan de Garay, absuelto porque no se han podido probar los hechos. Así lo ha establecido la sección sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao en una sentencia en la que reprocha la actuación de los agentes de la Policía Municipal de Barakaldo por defienciencias en la intervención en esta pelea. En concreto, los magistrados relatan que "es de llamar la atención que en el atestado (policial) se efectúa una comparecencia 'colectiva' en que todos dicen todo, sin precisión para poder determinar la participación y la posición de cada uno de los cinco jóvenes (implicados en el altercado), a los que la policía identifica, y se constatan errores importantes en descripción y atribución de detalles que presentaba cada uno de los identificados".

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SENTENCIA Nº 54/11
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE D. Angel GIL HERNANDEZ
MAGISTRADO D. Jose Ignacio AREVALO LASSA
MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE


En BILBAO , a veintiocho de junio de dos mil once.-

 Vistos en juicio oral y público, por la Sala compuesta por los Magistrados reseñados al margen, la presente causa, rollo penal núm. 22/11 , seguida por los trámites del proceso abreviado (núm. 16/10, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de los de Barakaldo) en que ha sido acusado del DELITO de LESIONES, D. Florentino , cuyas circunstancias constan en autos, en que ha sido representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Zuñiga, y defendido por el Ldo. Sr. Viñas Peña.

 Ha ejercitado acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Gil. También se ha ejercitado Acusación Particular, en nombre de D. Isidoro , representado por la Procuradora Sra. López Del Hoyo, y dirigido por el Ldo. Jon Kepa Huertas.

 Es Ponente la Ilma. Sra. Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la Sala.

 ANTECEDENTES DE HECHO El seis de julio de dos mil nueve, el Juzgado de Instrucción de Barakaldo recibió atestado instruído por la Policía local de Barakaldo, en que daba cuenta de la existencia de un altercado, en que resultaron lesionados dos jóvenes.

 Previa diligencia de reparto, correspondió conocer del hecho al Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de los de Barakaldo, que, a la vista del contenido de la noticia recibida, incoa diligencias previas en averiguación de las circunstancias que se dan en relación con los hechos objeto de denuncia policial.

 Comprobadas las que estimó inexcusables, el veintinueve de enero de dos mil diez decide que la causa continúe por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, imputando a D. Florentino , un delito de lesiones, y una falta de lesiones. Indica en el auto que es el único contra el que es posible la imputación en esta fase procesal y por este Juzgado de Instrucción, habida cuenta de que el resto de partícipes en el hecho que, a criterio de la Instructora, resultan de la instrucción, son menores de edad.

 En el siguiente trámite, el Ministerio Fiscal formula su escrito de conclusiones, pidiendo la apertura del juicio oral: Luego del relato que considera resulta de las diligencias practicadas, acusa a D. Florentino como autor responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 150 del C. Penal , y pide que se impongan al acusado las penas de prisión por tres años y seis meses, además de la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente le considera responsable de la falta de lesiones, por la que pide que se le imponga la pena de 45 días de multa, a razón de una cuota diaria de 12 euros, que, en caso de insolvencia, se sustituirá conforme a los términos del art. 53 del C. Penal .

 También pide que se le condene al el abono de las costas causadas, y a que, por la vía de responsabilidad civil, indemnice a D. Isidoro y a D. Jose Manuel , en las cantidades que concreta en su escrito.

 Por la acusación particular se relata, también lo que, a su criterio, resulta de las diligencias practicadas, invoca idénticos tipos penales, pero pide que la pena de prisión a imponer sea por cuatro años, en lugar de la pedida por el Ministerio Fiscal, e igualmente pide mayor cantidad por indemnización por responsabilidad civil, en favor de D. Jose Manuel .

 Emitido auto por el que se declara la apertura del juicio oral, en el preceptivo trámite, la defensa del acusado se ha opuesto a la petición del Ministerio Fiscal, considerando que no se ha producido delito alguno imputable a este acusado, por lo que ha pedido la libre absolución.

 Remitidos los autos para el correspondiente enjuiciamiento, esta Audiencia señaló día y hora para la celebración del acto de juicio, con práctica de las pruebas que constan, y a la vista de su resultado, las partes comparecidas mantuvieron las conclusiones, que, provisionalmente, habían formulado.

 Conferido el ejercicio del derecho a la última palabra al acusado, lo ejercitó en el modo en que se ha recogido, quedando el juicio visto para sentencia.

 En este procedimiento se han observado las prescripciones de rigor.

 HECHOS PROBADOS Resulta probado que sobre las cuatro y cuarto de la madrugada del cinco de julio de 2009, cuando D.

 Isidoro y D. Jose Manuel se encontraban en la zona de la calle de Juan de Garay de Barakaldo (Bizkaia) fueron abordados y golpeados por personas a las que no alcanza la acusación formulada en este juicio, y

como consecuencia de tal acometimiento, resultaron lesionados: D. Isidoro , de 28 años de edad sufrió lesiones de las que fue atendido en el Hospital de Cruces. Estuvo ingresado un día en este Centro Hospitalario y precisó de tratamiento médico y quirúrgico para la curación y/o estabilización de las lesiones.

 Estuvo incapacitado otros 110 días (además del que permaneció ingresado) y en la actualidad restan secuelas consistentes en "persistencia de material de reconstrucción del suel o de la órbita derecha (medpor) hallándose dicho suelo descendido en relación a la órbita izquierda, provocando ligera asimetría facial; leve diplopia en la mirada forzada hacia abajo y a la derecha; molestias dolorosas en hombro izquierdo con los movimientos forzados y con la palpación profunda; cicatriz quirúrgica de 0,5 cm de longitud en comisura palpebral externa del ojo derecho; cicatriz lineal, hipopigmentada en área infralabial, cubierta por la barba; cicatriz anfactuosa, pigmentada, lineal de 1,5 cm, en área infraciliar derecha; área pigmentada cicatricial de 2xo,5cm en cara anterior del hombro.

 También resultó lesionado D. Jose Manuel que no precisó para su curación más que de primera asistencia médica. Estuvo un día impedido para sus ocupaciones habituales, y tardó nueve más en curar, sin que reste más secuela que una cicatriz lineal hipercrómica de 2 cm, recubierta por el pelo, en la zona parietal derecha.

 No ha quedado acreditado que D. Florentino participase en los hechos en que resultaron lesionados D. Isidoro D. Jose Manuel .

 FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Prueba de los hechos.- El art. 120-3 de la Constitución, el art. 248-3 de la L.O.P .

 Judicial, el art. 142 de la L.E .Criminal, y demás preceptos que no se considera necesario reseñar, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la L.E .Criminal, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta.

 En el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso.

 La prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción....que han de llevarse en el acto de juicio, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen, valoración....con otras que obren en la instrucción, siempre que ese examen y/o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la L.E.Criminal y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros más Altos Tribunales, de tales normas.

 No cuestiona el acusado ni su defensa que, en el día y hora en que se pone de manifiesto, Isidoro y Jose Manuel fueron objeto de una agresión, y que resultaron lesionados. Lo que ha mantenido, en todo momento el aquí acusado, es que fue totalmente ajeno a tal hecho. Dice que sí que fue identificado por la policía, pero porque formaba parte del grupo de amigos que habían estado juntos aquella noche, y que volvieron a estar de nuevo juntos cuando accedieron al metro para irse ya a casa, pero que en el momento en que pudo producirse la agresión, Florentino no estaba con el resto de personas que se dicen partícipes del acometimiento padecido por quienes, como consecuencia de tal acto, resultaron lesionados.

 Como prueba de cargo, aporta la acusación los siguientes elementos: a)declaración del agente de la policía municipal de Barakaldo P.M.- 166, quien respondiendo a las preguntas de Ministerio Fiscal y Letrados, mantiene que acudieron de inmediato cuando reciben un aviso de que se había producido una agresión, y relata: "¿ Cuando nos acercamos al lugar, 5 chavales se iban, y un ciudadano nos dijo que eran esos cinco los que le habían agredido¿ . Identificamos a los 5, y se les dijo que probablemente serían denunciados. Los que estaban en el suelo tenían lesiones importantes¿..Más adelante hubo una segunda intervención, porque estos jóvenes en el metro, se iban jactando de la paliza que habían dado a las personas. El personal de seguridad llamó a la policía, y más adelante les volvieron a identificar¿¿No se alejaban corriendo, sino andando. No fué testigo de la agresión, no tiene certeza de que los cinco agredieran a los dos jóvenes.Fueron interceptados a pocos metros. Uno de los jóvenes tenía los nudillos ensangrentados, propio del tipo de agresión llevada a cabo.

 En similar sentido se pronuncia el agente P.M.174.- Se ratifica en su comparecencia. Se encontraron a dos personas lesionadas, en el suelo, y a unos 50 ó 60 ms vieron a unas personas que se iban, y alguien

les dijo que "habían sido esas personas". Les identificaron. En uno de ellos vieron sangre, y otro tenía los nudillos con sangre. No puede determinar nada más. Y en respuesta a preguntas de la defensa aclara: No tomaron los datos de quienes les indicaron quiénes habían sido. No podían...Los jóvenes iban normal. No huían . E igualmente el resto de los agentes comparecidos. En este punto es de reseñar que ninguno de los agentes tomó la precaución de identificar a una sola de las personas que les dijeron quiénes eran los que habían agredido . Es de llamar la atención (así lo ha hecho el letrado de la defensa) que en el atestado se efectúa una comparecencia "colectiva" (folio 2) en que todos dicen todo, sin precisión para poder determinar la participación y la posición de cada uno de los cinco jóvenes, a los que la policía identifica, y se constatan errores importantes en descripción y atribución de detalles que presentaba cada uno de los identificados, como el relativo a la identificación de quien portaba una férula en su brazo. Al citado folio se dice que es el aquí acusado el que la llevaba; sin embargo, tanto los cinco amigos como los lesionados señalan a otra persona como la que portaba esa férula.

 La defensa de Florentino ha llamado al agente de la POLICÍA LOCAL núm NUM003 .-que se identifica como Instructor del atestado, y mantiene:. Lo habitual es que se identifique a los testigos de la agresión. No sabe el motivo por el que, en este supuesto, esta práctica no se llevó a cabo. Preguntado igualmente sobre el modo en que se recogieron las declaraciones de los agentes, indica: No es posible individualizar quién de los 4 agentes que hacen conjuntamente aporta cada extremo del atestado...Si es algún tipo de rasgo.....Sería que todos dijeron todo.

 Si continuamos analizando la declaración de los lesionados en el incidente, únicamente podemos referirnos a la que ha prestado Isidoro , puesto que Jose Manuel no puede aportar dato alguno. Así lo dijo desde el inicio (folio 56) y lo ha mantenido en el juicio: No recuerda ni siquiera físicamente a ninguno de los agresores .

 Isidoro , por su parte, en su declaración policial indica que sí podría reconocer a uno de los agresores, a quien describe (folio 5 y folio 29) y en el día del juicio oral ha mantenido que . No sabe quién le agredió ni cuántas le agredieron, por lo que oía en ese momento, cree que todos ellos, los cinco, participaron . Y respecto a la persona que podía identificar con certeza, se refiere a una de las personas que están fuera (en referencia a quienes han sido llamados como testigos, al ser menores de edad en la fecha de los hechos, y aparece como implicados en los hechos ante el Juzgado de Menores) pero no se refiere a Florentino , el aquí acusado, sino a otra persona concreta de entre los testigos, como se dice.

 Finalmente, el hermano de Isidoro , declara como testigo en relación con un episodio que ocurre poco después, y que, casualmente, observa cuando iba en metro hasta Cruces. Así, ha explicado en el acto de juicio que : " No le dejaron montarse en la ambulancia para ir a Cruces, y cogió el metro para llegar antes a Cruces. Y es cuando oye que estaban los cinco sujetos hablando de la agresión que habían cometido. Se jactaban con todo lujo de detalles: Cuatro estaban a la derecha, y el quinto con una chica en el otro lado. No sabía que ya habían sido identificados, y se dirigió a los vigilantes de seguridad para que les retuvieran Le llamó la atención y le enfadó sobremanera (normal) la actitud de estos críos, y llamó a los de seguridad, que retuvieron a tres. En relación con la "actitud" dice que: Se reían y alardeaban. Uno de ellos era más chulo que los otros (no es el acusado). El que portaba la escayola no es este acusado, es el que hoy ha venido vestido de rojo¿ .Tampoco este acusado tenía restos de sangre en su ropa, como al parecer sí alguno de quienes con él estaban. E insiste este testigo en que: "¿ Todos mencionaban haberle pateado "cómo le hemos pateado". Sí había una chica en el grupo, acompañando a Florentino , a su lado. Florentino también participaba en el "jaleo" y jactancia .

 Los testigos amigos del acusado mantienen: 1.- Gregorio .- Iban los cinco. Tuvieron una pelea, en que no intervinieron ni Florentino ni el testigo. Los únicos que intervinieron fueron Adriano y Roque . Vió que se iban a pegar, y se pelearon. Roque bajó y fueron Roque y Adriano los que participaron. La policía les identificó cuando todos se habían juntado ya. No le identificaron en ese segundo momento¿.. Florentino iba con Yeray y con su novia. Luego se juntaron. Florentino no intervino en la pelea. Insiste en que fueron Adriano y Roque ¿¿El que tenía una férula era Adriano .2.- Roque .- Estaban en dos grupos. Él estaba con Adriano y Gregorio . Yeray y Agustina estaban con Florentino , que no intervino para nada en la pelea.

 Luego se juntaron . 3.-Otro de los testigos mantiene igualmente: El que se enganchó fué Adriano , y Gregorio fué corriendo para avisarle. Recibió un golpe. No sabe por qué empezó porque no estaba allí. No vió a Gregorio hacer nada. La pelea la tienen entre Adriano , éste y Gregorio .

 Tienen un juicio pendiente, y ya han reconocido ante el Juzgado de Menores que fueron ellos los que agredieron. 4.- Adriano .- Florentino no estaba en el lugar. Cuando agredieron a Isidoro no estuvo, en ningún momento allí ¿ ..El día de los hechos llevaba una escayola (este testigo, como lo ha indicado el hermano del agredido Isidoro ).

 Finalmente comparece la joven que, en la fecha de los hechos, acompañaba a este acusado, llamada Agustina : El 5 de julio iban hacia el metro en dos grupos distanciados, en el primero iba ella con Florentino y Yeray. Al llegar a la boca del metro les pararon. A ella no le pidieron identificación y no le dijo nada la policía, se fué un poco más adelante y se sentó en un banco para esperar. Florentino no participó en la pelea en ningún momento porque estaba con ella en todo momento¿..En el metro estuvieron contando todo el episodio, y ella cree, por lo que oye, que eran Adriano y Roque quienes se pelearon¿..Ella no sabía lo que había acaecido. No vió nada, ni sabía que había habido una pelea, Se enteró en el metro de lo que había pasado.

 Ante la duda que plantea el letrado de la acusación sobre la realidad de la presencia de esta joven en el lugar, no solo contamos con el relato del acusado y el resto de implicados, sino que el testimonio de Igor, hermano de Isidoro es igualmente corroborante de tal dato, como se ha señalado más arriba, es decir, estaban cuatro de los jóvenes en un lado del metro, y en el otro (separados por el pasillo) Florentino "con una chica".

 SEGUNDO.- Tipo penal invocado y de aplicación.- El representante del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular han hecho alusión a los elementos que se requieren para considerarse producido el delito previsto y penado en los arts. 147 y 150 del C. Penal , elementos que no han sido cuestionados por la defensa, que sí plantea importantes dudas de que este acusado participara en los hechos que se le imputan.

 Ante el resultado de la prueba practicada, que impide atribuir acto concreto al acusado, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se han referido al "pacto scaeleris" como una de las formas de participación que permiten atribuir a título de autor participación como la descrita en este juicio por las acusaciones.

 Cuando, en estricta aplicación del art. 28 del C. Penal , la Jurisprudencia señala quienes son autores del hecho criminal, incluye en el mismo a todos los que han de ser considerados como tales, entre los que se encuentran quienes cooperan a la ejecución del hecho, contribuyendo con un acto sin el cual no se hubiera ejecutado; o, como alegan las acusaciones en este juicio, cuando concurren varios sujetos en la comisión del acto, evidenciándose la realidad de consenso, pacto , acuerdo simple o concurrencia de voluntades (pactum o societas scaeleris ). Este modo de pacto no necesita un acuerdo formal, sino que es suficiente con que éste sea tácito, integrando ello el requisito subjetivo de la concientia scaeleris , que demanda necesariamente dolo directo o eventual ( STS 2º 2 Feb. 1982 ), de forma que lo hecho por cada coautor puede ser imputado a los demás mediante su contribución conjunta, objetiva y causal, hablándose entonces de imputación recíproca. Se requiere que el coautor sume su parte del dominio del hecho a la de los otros coautores en la ejecución, dejando de interrumpir a voluntad el desarrollo de la actividad desencadenada, es decir, actuando y dejando actuar a los demás en base a lo convenido ( STS 2ª 10 Feb.

 1992 , 5 Oct. 1993 , 2 Jul. 1994 , 24 Mar. 1998 ).. No es imprescindible el acuerdo previo, sino que es suficiente que se adopte una actitud manifestada que tienda a la consumación del delito, actuando los participes in solidum y perpetrando directa, material y personalmente, los actos ejecutivos de carácter esencial; aunque no es preciso que cada partícipe realice por sí mismo la totalidad de dichos actos. En los supuestos de aplicación de este modo de autoría, aparece un vínculo de solidaridad participativa que proyecta sobre cada uno de los partícipes la responsabilidad en el mismo grado, y ello independientemente de la labor concreta desempeñada en pos de alcanzar el designio criminal propuesto; pues aunque desplieguen actuaciones diferentes y algunas de éstas no incidan materialmente en la ejecución (directa de los actos inmediatamente conducentes al resultado), sin embargo por la ejecución del plan trazado, se encaminan todas ellas al resultado perseguido cuando de su ámbito de incidencia se participa. Añade la doctrina legal que el convenio o concierto no requiere especiales formalidades ni meditaciones, bastando la pura aquiescencia seguida de conducta mediante la que se suman los propios esfuerzos a la obtención del propósito comunicado. Cuando todos realizan coetáneamente los hechos que determinan la aplicación de un tipo penal concreto, alcanzará a todos ellos sus efectos. La salvedad vendrá determinada en el supuesto en que uno de los coautores se exceda, por su cuenta, de lo acordado, sin que los demás lo consientan, Esta figura, como decimos, ha sido invocada por las acusaciones, al ser de imposible determinación el modo en que, cada partícipe del acometimiento ha colaborado o se ha implicado en la consecución del resultado lesivo, pero lo que ha de quedar probado, para esta pretendida aplicación, es que Florentino estuviera en el lugar y con el resto de personas que acometieron, agrediéndoles, a Isidoro y a Jose Manuel , y como resulta de lo recogido y explicado en el fundamento primero, aparecen serias dudas de que el acusado Florentino se encontrase siquiera en el lugar en que fueron agredidos quienes resultaron lesionados. Más parece que fue ajeno al hecho, y que únicamente más adelante (cuando fue identificado) se acababa de reunir con el resto de implicados en los hechos: No aparece que se hubiera premeditado o preparado plan alguno para atacar a estas ( Jose Manuel y Isidoro ) u otras personas, por lo que difícilmente

puede atribuirse participación alguna a quien no estuviera presente. Es de reseñar igualmente el deficitario proceder policial, que, como mínimo, debió identificar a quienes observaron la agresión y les indicaron "al grupo agresor". Los elementos que aporta el acusado (a quien no corresponde probar su inocencia) abundan en su versión, como queda dicho, y tenemos las dudas que ponemos de manifiesto. Por último, el dato aportado por el hermano del agredido, Igor, de que todos iban "jactándose" del mal realizado con ser un acto reprobable desde varias ópticas de examen y análisis, no permite imputar a todos ellos el hecho, ni sirve como indicio para atribuir la autoría a este acusado. Para ello habría de haberse contado con otros elementos de consistencia.

 Por todo ello no queda sino absolver a este acusado, al no ser posible sentar el relato de hechos probados en modo diverso al aquí consignado.

 Vistos los preceptos reseñados, y demás de aplicación,

 FALLAMOS

 Declarando de oficio las costas causadas,

ABSOLVEMOS A D. Florentino de la acusación formulada en su contra.

 Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber su derecho a recurrirla, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

 Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.