Deficiencias de procedimiento.- La adjudicación contractual de la que la propuesta trae causa se resolvió mediante Decreto de Alcaldía 2022/09816, de 11 de noviembre. Mediante este acto se culminó el expediente administrativo para el suministro de relojes con estuches e insignias con el escudo del municipio, tramitado al amparo expreso de la normativa que regula la figura de los contratos menores.
Se trataba, en definitiva de la adquisición de 16 relojes (14 de hombre y 2 de mujer) para funcionarios/as con 40 años de servicio; 12 relojes (4 de hombre y 8 de mujer) para funcionarios/as con 25 años de servicio; 28 insignias y 28 estuches. En aplicación de la normativa interna reguladora de los contratos municipales, y en atención al importe del contrato, se solicitó oferta a tres proveedores.
Para la adjudicación del contrato se elaboraron varios documentos. Así:
• Informe de necesidad y justificación del contrato, firmado únicamente por el Concejal Delegado del Área de Alcaldía, Gobierno Abierto, Turismo e Innovación el 10 de octubre
• Documento de invitación a los licitadores, firmado también exclusivamente por el Concejal Delegado del Área de Alcaldía, Gobierno Abierto, Turismo e Innovación el 17 de octubre. Este documento, de 6 páginas en castellano y euskera, comprendía la invitación propiamente dicha y 4 epígrafes relativos a
o <1> número de relojes, clases y precios unitarios, con el tipo de licitación fijado en 13.400,00 €;
o <2> características de los relojes e insignias;
o <3> forma de presentación de las ofertas y documentación; y o <4> otras condiciones del contrato.
• Pliego técnico, firmado por la Jefa de Sección Jurídico Administrativa de Servicios Generales de Alcaldía el 17 de octubre. En este documento, de 3 páginas, se establecían
o <1> el objeto del contrato;
o <2> el número de relojes, clases y precios unitarios;
o <3> las características de los relojes e insignias;
o <4> los criterios de valoración de las ofertas; y
o <5> la forma y plazo de presentación de las ofertas y
documentación.
Algunas cuestiones que se deducen del examen de esta documentación se pasan a exponer a seguido.
Las solicitudes de oferta se remitieron a los tres licitadores seleccionados (todos establecimientos comerciales de joyería del municipio) mediante correo electrónico enviado el mismo día 17 de octubre, con un texto de invitación y dos documentos anexos, denominados “carta de invitación a las empresas relojes 2022.pdf” y “Modelo Declarac Responsable.docx”.
El documento que aparece en el expediente administrativo definido como “carta de invitación a las empresas relojes 2022.pdf” es el primero de los referidos anteriormente, esto es, la invitación a los licitadores de 6 páginas en castellano y euskera firmada exclusivamente por el Concejal Delegado del Área de Alcaldía, Gobierno Abierto, Turismo e Innovación el 17 de octubre. En este sentido, hay que aclarar que el documento referido en tercer lugar, el denominado “Pliego técnico”, figura en el expediente como “Pliego.pdf”.
Los denominados “criterios de valoración de ofertas” aparecen única y exclusivamente en el documento “Pliego.pdf”, y se dividen en dos tipos. Por un lado, están los definidos como dependientes de un juicio de valor, y que son el “diseño y acabado” (10 puntos); la “presentación y estuchado” (10 puntos); y la “calidad de la insignia” (10 puntos). Por otro lado está la oferta económica con 70 puntos a distribuir proporcionalmente.
Este documento “Pliego.pdf”, en el apartado de “Criterios de valoración de ofertas”, y no en el de “Forma y plazo de presentación de las ofertas y documentación”, recoge la siguiente mención textual:
“La oferta ha de presentarse en letra y número; si hubiese cualquier discordancia entre ambos, prevalecerá la expresada en letra”.
Las ofertas efectivamente presentadas fueron en principio las siguientes:
| LICITADOR | OFERTA (V.E.) | IVA (21%) | TOTAL |
|---|---|---|---|
| Joyería Presa | 11.074,38 € | 2.325,62 € | 13.400,00 € |
| Joyería Rayma | 10.690,61 € | 2.245,03 € | 12.935,64 € |
| Joyería Salazar | 10.755,37 € | 2.258,63 € | 13.014,00 € |
En fecha 10 de noviembre se emitió por la Jefa de Sección Jurídico Administrativa de Servicios Generales de Alcaldía informe jurídico y propuesta de adjudicación, que daría posteriormente lugar a la resolución de adjudicación, de la que constituye fundamento y motivación.
En este informe, en efecto, se justifica el sentido de esta adjudicación en favor de D. Javier BP. Así, se pone de manifiesto que las ofertas presentadas por Joyería Rayma y Joyería Salazar lo han sido tan sólo en número mientras que la oferta de Joyería Presa lo habría sido en letra y número, “hallándose la Declaración Responsable completa”.
Así las cosas, es esta circunstancia (la presentación de la oferta en letra y número o sólo en número) la que determina el sentido de la adjudicación en favor de Joyería Presa, la oferta más cara, que iguala el tipo de licitación establecido, por causar la exclusión de las ofertas de Joyería Rayma y Joyería Salazar y ello en razón al único motivo de presentar su oferta económica exclusivamente en número. Esta decisión se pretende justificar aludiendo al principio general de obligada aceptación del contenido de los pliegos por parte de los licitadores (pliegos son lex contractus), calificada como “doctrina pacífica de los Tribunales administrativos en materia de contratación, de la que es muestra la Resolución no. 219/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 1 de abril de 2016”, que se cita a seguido.
Desde el máximo respeto, no puede compartirse semejante planteamiento. Es desde luego cierto que los pliegos constituyen lex contractus y vinculan al licitador que presenta su oferta. De hecho, el supuesto recogido en la Resolución citada versa sobre una impugnación de la adjudicación de un contrato de suministro alegándose por el recurrente la vulneración de los pliegos que habrían supuesto las condiciones de la oferta de su competidor. Ahora bien, la cuestión controvertida en cuanto al contenido de los pliegos versa sobre la interpretación que el recurrente hace sobre los criterios de adjudicación. En este sentido, el TACRC acaba por apoyar su resolución desestimatoria en dos argumentos sobre los que hay universal consenso: por un lado, la aceptación de los pliegos en el momento de presentar oferta sin formular impugnación alguna impide una posterior “impugnación indirecta” ante una resolución de adjudicación desfavorable; por otra parte, el principio de discrecionalidad técnica valida las decisiones del órgano de contratación que contengan una motivación mínimamente desarrollada y fundada en aplicación de los criterios de adjudicación recogidos en pliegos.
Ahora bien, el problema que se plantea en el supuesto de referencia no es tanto uno de interpretación de pliegos cuanto de forma de presentación de ofertas y deficiencias subsanables o no en esa actuación.
En principio, hay que decir que si bien la cuestión de la formulación de la oferta en letra y número se recogía en el epígrafe del denominado “Pliego técnico” relativo a los “criterios de valoración de ofertas”, lo cierto es que esa ubicación debe considerarse errónea, siempre a juicio de quienes suscriben. La cuestión no versa sobre los criterios de adjudicación sino sobre la forma de presentación de las ofertas. En este sentido, debe señalarse que se trata en todo caso de contenidos, tanto los criterios de adjudicación como la forma de presentación de ofertas, susceptibles de recogerse exclusivamente en un pliego de cláusulas administrativas y nunca en un pliego de prescripciones técnicas.
En definitiva, la cuestión suscitada por la forma de presentación de sus ofertas de los dos licitadores excluidos es susceptible de analizarse a la luz de doctrina que resulta efectivamente gozar de universal aceptación tanto por órganos consultivos y tribunales administrativos especializados como por órganos jurisdiccionales. Ahora bien, no se trata de la doctrina de los principios de vinculación a pliegos como lex contractus y discrecionalidad técnica, sino de la que se ha construido sobre los defectos en la presentación de ofertas y, sobre todo, sobre los casos en que esos defectos sean subsanables o insubsanables.
En este sentido, el criterio fundamental que preside cualquier resolución adoptada sobre esta cuestión del carácter subsanable o insubsanable de las ofertas defectuosas pasa por la integridad de la proposición y la interdicción de su modificación. En resumen, lo que las juntas consultivas han venido señalando es que no es subsanable lo que no se poseyera en el momento de finalizar los plazos de presentación de ofertas y asimismo que no puede modificarse una oferta alegando error. La interpretación pretendería eliminar el excesivo rigor al aplicar la normativa de contratación pero siempre salvando los principios de igualdad de trato y no discriminación y de libre concurrencia.
De hecho, ya la LCSP contiene ejemplos claros de esta interpretación. Así, al regular el diálogo competitivo, el artículo 176 de la LCSP establece que “la mesa podrá solicitar precisiones o aclaraciones sobre las ofertas presentadas, ajustes en las mismas o información complementaria relativa a ellas, siempre que ello no suponga una modificación de los elementos fundamentales de la oferta o de la licitación pública, en particular de las necesidades y de los requisitos establecidos en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo, cuando implique una variación que pueda falsear la competencia o tener un efecto discriminatorio”.
De igual modo, el artículo 84 del Reglamento de la LCAP parece claro al respecto:
Artículo 84. Rechazo de proposiciones.
Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición.
En el caso que nos ocupa, no puede afirmarse, siempre a salvo criterio mejor fundado, que la formulación de la oferta económica exclusivamente en cifras y no en cifras y letras, pueda considerarse defecto insubsanable y determine la exclusión de oferta alguna. En términos del reglamento, el mero apartamiento del “modelo” que no altere el “sentido” de la oferta debe ser en todo caso defecto subsanable. Así, lo que establece el TACRC en su Resolución 687/2020, de 19 de junio, es que “no cabe conceder por la vía de un trámite de subsanación la posibilidad de introducir una modificación sustancial en la oferta”.
En similar sentido, en la Resolución del mismo TACRC 864/2017, de 3 de octubre, se afirma lo siguiente a modo de resumen para fijar doctrina mantenida con anterioridad:
“La doctrina de este Tribunal sobre el tratamiento de los errores de las ofertas económicas se contiene en resoluciones como la no 278/2012, de 5 de diciembre:
“la Jurisprudencia ha admitido en ocasiones la subsanación de defectos en la oferta económica, cuando tales errores u omisiones sean de carácter puramente formal o cuando el error cometido consista en un error material de cálculo al determinar el importe total de la oferta que deba ser consecuencia de los importe unitarios ofertados para cada unidad (en el caso de la Resolución, se trata de licencias). Puesto que en otro caso, la oferta económica es invariable, admitiéndose, en su caso, su subsanación cuando se trate de un mero error de cálculo o aritmético cometido por el licitador, de manera que exista una disparidad entre el importe unitario de cada producto y el importe total de la oferta teniendo en cuenta el número total de unidades, obviamente sin alterar el sentido de la oferta ya presentada””.
En definitiva, sólo cabe concluir, siempre a salvo criterio mejor fundado en derecho, que la formulación de la oferta económica sólo en cifras y no en cifras y letras como se exigía, debe considerarse una deficiencia subsanable, que no introduce duda alguna en lo que hace al sentido de la oferta y que de ningún modo puede constituirse en causa de exclusión.
Por otra parte, hay otro dato que se antoja de indudable relevancia. A la vista del expediente, los dos documentos remitidos a los licitadores vía correo electrónico con la invitación son los denominados como “carta de invitación a las empresas relojes 2022.pdf” y “Modelo Declarac Responsable.docx”. En cuanto al primero, lo cierto es que no contiene mención alguna a que la oferta hubiera de formularse en cifras y letras. Esta mención, en efecto, se contiene exclusivamente en el documento denominado como “Pliego.pdf”, del que no consta en el expediente que haya sido remitido a los licitadores.
En lo que hace al segundo documento, lo cierto es que en la “carta de invitación” sí que se indica que “ha de incorporarse una declaración responsable por parte de la empresa/persona física de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social”, documentos que de hecho constan en el expediente. Ahora bien, ello no guarda relación alguna con la forma de presentar la oferta económica.
En conclusión, se entiende por quienes suscriben que en la tramitación de la contratación se han dado deficiencias de procedimiento que han acabado derivando en que, al menos en principio, se haya resuelto adjudicación de contrato que no ha sido en favor de la oferta que presentaba una mejor relación calidad precio o que, al menos, este extremo no ha sido válidamente acreditado.
Control interventor.- Expuesto cuanto antecede, hay que dejar constancia de que el presente informe se emite en ejercicio de la función interventora en cuanto que control interno de la actividad económica de la Administración Municipal, definida en los términos recogidos con carácter básico en el Capítulo IV del Título VI del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004 y en el Título IV de la Norma Foral 10/2003, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia y desarrollados fundamentalmente en el Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 117/2018, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local de Bizkaia.
Este control se encomienda a la Intervención Municipal en virtud de lo establecido en el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, así como en los artículos 2 y 4.1 del Real Decreto 128/2018, regulador del régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.
La función interventora se lleva a efecto como fiscalización o intervención previas y su ejercicio no atenderá en ningún caso a cuestiones de oportunidad o conveniencia de las actuaciones intervenidas, en los términos fijados por el artículo 8.1 del Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 117/2018, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local de Bizkaia.
Efecto no suspensivo del reparo. Artículo 12.5 del Decreto Foral 117/218.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 12.5 del DF 117/2018, la eficacia de la resolución propuesta quedaría condicionada a la subsanación de las deficiencias señaladas con anterioridad a su adopción, con obligada remisión a la Intervención de la documentación justificativa de la citada subsanación. Ahora bien, de no solventarse los condicionamientos indicados para la continuidad del expediente se considerará formulado el correspondiente REPARO, todo ello sin perjuicio de que el órgano gestor, en los casos en que lo considere oportuno, podrá seguir el procedimiento descrito en el artículo 15 del DF 117/2018.
Procedimiento para la resolución de discrepancias. Artículo 15 del DF 117/2018.- Según se ha indicado, si lo entiende oportuno, y conforme se establece en el artículo 15 del DF 117/2018, “cuando el órgano gestor no acepte el reparo formulado por el órgano interventor en el ejercicio de la función interventora planteará a la PRESIDENCIA de la entidad local una discrepancia”, lo que habrá de llevarse a cabo “en el plazo de quince días desde la recepción del reparo”. Además, “la discrepancia deberá ser motivada por escrito, con cita de los preceptos legales en los que sustente su criterio” el órgano gestor.
En este sentido, la resolución de la discrepancia por parte de la ALCALDIA PRESIDENCIA será indelegable, deberá recaer en el plazo de quince días y tendrá naturaleza ejecutiva. Por otra parte, y conforme al artículo 15.4 del DF 117/2018, “el órgano competente para resolver la discrepancia podrá solicitar informe sobre la misma al departamento competente en materia de tutela financiera de la Diputación Foral de Bizkaia”.
Y sigue: “A tales efectos, la Presidencia remitirá propuesta motivada de resolución de la discrepancia junto con el expediente completo al departamento competente en materia de tutela financiera de la Diputación Foral de Bizkaia, concretando el extremo o extremos acerca de los que solicita valoración y comunicará la remisión al órgano interventor y demás partes interesadas”.
Expuesto todo lo anterior, cabe entender cumplido el trámite preceptivo de control interventor, procediendo la devolución del expediente al Departamento de origen. Con lo manifestado no se prejuzgan en modo alguno los derechos de terceros, las responsabilidades en que se hubiera incurrido o el respeto a los principios de buena fe y confianza legítima.
