La parte apelada causa oposición al recurso instando la íntegra confirmación de la sentencia objeto del mismo con imposición de costas de la alzada a la apelante.
SEGUNDO.- Sentados en la forma antedicha los términos del debate estimamos necesario dejar sentadas con carácter previo dos cuestiones. Así precisaremos De un lado, que la que se ejercita en este proceso no es acción declarativa de dominio ni acción reivindicatoria sobre el hueco bajo escalera que radica en el local de la demandada sino que la que se ejercita es acción de constitutición de servidumbre, por lo que siendo la servidumbre por naturaleza un " iura in re aliena ", un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño ( artículo 530 del Código Civil ), la pretensión en la demanda tal y como ha sido deducida, aun con las contradicciones con las que lo ha sido, comporta el dominio o propiedad de la demandada sobre el espacio controvertido por lo que es desde esta perspectiva desde la que daremos respuesta a la litis sin entrar al conocimiento de acciones no entabladas.
Y de otro, que pese a lo alegado en el escrito de recurso la parte demandada se ha opuesto frontalmente a la constitución de la servidumbre, no esgrimiendo tan solo razones de índole económica sino también aduciendo ( y a la lectura de su escrito de contestación a la demanda nos remitimos ) que la Comunidad cuenta ya con un elemento hábil, la plataforma elevadora, que sirve y ha servido a la Comunidad para salvar la barrera arquitectónica de que se trata, ocho escalones desde el portal hasta alcanzar el rellano de ascensor, siendo a esta concreta causa de oposición a la que se atiende en la sentencia apelada y que de seguido analizaremos.
TERCERO.- Según dispone el artículo 17.2 LPH " 2. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.1 b), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación", norma en punto a la cual la STS de 10 de octubre de 2011, ante la problemática surgida en las Comunidades de Propietarios cuando la instalación de un ascensor o su bajada a cota cero para eliminación de barreras arquitectónicas exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa no dando a ello su consentimiento el propietario afectado, fija como doctrina jurisprudencial " ... que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo".
Deben así ponderarse los bienes jurídicos que se ven afectados, de un lado el derecho del propietario a no ver perjudicado su derecho de propiedad, y de otro el de la Comunidad de Propietarios a instalar un ascensor, o prolongar su recorrido, para eliminación de barreras arquitectónicas.
Pues bien, lo que ocurre en este caso, así lo estima la juzgadora a quo con un criterio que compartimos, es que no se acredita por quien demanda que sea imprescindible o necesaria la constitución de la servidumbre para la eliminación de barreras arquitectónicas porque el inmueble, para salvar los ocho escalones que dan acceso a la meseta del ascensor con que ya cuenta, tiene instalada con anterioridad y hemos de entender en forma acorde a la normativa administrativa vigente, una plataforma elevadora, lo que no es controvertido y puede además observarse en las fotografías aportadas a las actuaciones, que no resulta que no esté en uso y funcionamiento. No existe tampoco mayor prueba en autos acerca de las alegaciones de la apelante sobre la inidoneidad que dice del servicio que presta a determinados habitantes del inmueble, que tan siquiera llega a concretar, ni de eventuales dificultades en la utilización de dicha plataforma, por lo que en esta tesitura no podemos estimar estemos en el supuesto mencionado en el precepto debiendo así ser confirmada la sentencia de primera instancia.
