NÚMERO: 118/2020. EXPEDIENTE DE GASTO: 201700498/201700931/201900573. FASE DE EJECUCIÓN PRESUPUESTARIA: O (Reconocimiento de Obligación). PROPUESTA: Decreto de Alcaldía resolviendo reconocimientos de obligación y aprobación de facturas relativas a diversos servicios, puestas al cobro por la mercantil Contenur, S.L. y total importe de 103.519,99 €. ORIGEN: Área de Gestión de Obras y Servicios para los Barrios y la Ciudad. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Prestaciones cuya realización no ha quedado acreditada.
Artículo 34. Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19.
1. Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.
Con posterioridad, el Real Decreto-ley 11/2020, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, modificó y matizó la previsión inicial en el sentido de habilitar a suspensiones tanto totales como parciales. Así:
Artículo 34. Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19.
1. Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.
Esta suspensión llevaba aparejada como lógica consecuencia la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados al contratista, regulada en razón a dos aspectos fundamentales: uno, la obligación del contratista de solicitar y acreditar fehacientemente la realidad, efectividad y cuantía de los daños; otra, la expresa limitación de los daños por los que el contratista podía ser indemnizado. Así, en versión inicial, recogida en el Real Decreto-ley 8/2020:
Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, la ejecución de un contrato público quedará en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:
1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria.
En caso de suspensión parcial, los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes conforme al presente apartado de este artículo a la parte del contrato suspendida. (…). No obstante, en caso de que entre el personal que figurara adscrito al contrato a que se refiere el punto 1.º de este apartado se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del artículo tres del mencionado Real Decreto Ley, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.
6. Lo previsto en los apartados 1 y 2 de este artículo no será de aplicación en ningún caso a los siguientes contratos:
a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos. (…).
6. Lo previsto en los apartados anteriores de este artículo, con excepción de lo previsto en el penúltimo párrafo del apartado 1, no será de aplicación en ningún caso a los siguientes contratos:
a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos. No obstante, en el caso de los contratos de servicios de seguridad y limpieza, sí será posible su suspensión total o parcial, en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo, y a instancia del contratista o de oficio, si como consecuencia de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatir el COVID 19, alguno o algunos de sus edificios o instalaciones públicas quedaran cerrados total o parcialmente deviniendo imposible que el contratista preste la totalidad o parte de los servicios contratados. En el supuesto de suspensión parcial, el contrato quedará parcialmente suspendido en lo que respecta a la prestación de los servicios vinculados a los edificios o instalaciones públicas cerradas total o parcialmente, desde la fecha en que el edificio o instalación pública o parte de los mismos quede cerrada y hasta que la misma se reabra. A estos efectos, el órgano de contratación le notificará al contratista los servicios de seguridad y limpieza que deban mantenerse en cada uno de los edificios. Asimismo, deberá comunicarle, la fecha de reapertura total del edificio o instalación pública o parte de los mismos para que el contratista proceda a restablecer el servicio en los términos pactados.
En definitiva, la naturaleza y características de las actividades deben despertar en buena lógica, y siempre a salvo mejor criterio, el cuestionamiento de la realidad de su ejecución a la vista de las circunstancias en las que nos encontramos. En consecuencia, este cuestionamiento obliga, para un correcto desempeño de las funciones de control de la actividad económica municipal cuya responsabilidad la ley le confiere expresamente, a que la Intervención Municipal recabe del responsable de contrato un informe en el que se recoja con el mayor detalle y rigor que sean posibles las concretas circunstancias en que determinados contratos se han ejecutado durante esta época.
Expuesto todo lo anterior, ha de abordarse el caso concreto que nos ocupa. En este sentido, se examinan las facturas correspondientes a los servicios de mantenimiento de parques infantiles y aseos públicos, en relación con el servicio de mantenimiento y reposición de contenedores y buzones de recogida. En resumen, y atendiendo a los informes emitidos, lo que se pone de manifiesto a juicio de quienes suscriben es que los servicios relativos a parques de juegos infantiles y a aseos públicos se han visto irremediablemente afectados por el hecho cierto de haberse procedido a su cierre con motivo de la declaración de estado de alarma y de las limitaciones a la movilidad que ello ha traído consigo.
Así las cosas, resulta evidente tras la lectura de los informes que al menos una parte de los trabajos contenidos en el objeto del contrato no se han prestado. A la vez, se alega que, por resultar todos contratos adjudicados a la misma empresa, se han derivado recursos de los servicios de parques infantiles y de aseos públicos al servicio de mantenimiento de contenedores y buzones de recogida. En estos términos, hay que decir que no puede compartirse la legalidad de la práctica descrita. Las modificaciones o alteraciones que se recogen en pliegos revelan que se dieron supuestos de suspensión al menos parcial de los contratos, sin que ello sea óbice, en su caso, para que se hubieran tramitado modificaciones contractuales que dieran cobertura a mayores prestaciones en otros servicios. La actuación por la mera vía de los hechos determina que no pueda considerarse suficientemente acreditada la realidad de prestaciones recogidas en las facturas que contiene la propuesta de referencia.
En conclusión, a la vista del expediente no es posible concluir ni considerar suficientemente acreditado que las prestaciones recogidas en los pliegos que rigieron las contrataciones de referencia se hayan ejecutado en sus términos. Por consiguiente, no puede considerarse ajustado a derecho el mantenimiento de la situación, la ausencia de adopción de medida alguna ni, en definitiva, el reconocimiento de obligación en los términos planteados.
Control interventor.- El presente informe se emite en ejercicio de la función interventora en cuanto que control interno de la actividad económica de la Administración Municipal, definida en los términos recogidos con carácter básico en el Capítulo IV del Título VI del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004 y en el Título IV de la Norma Foral 10/2003, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia y desarrollados fundamentalmente en el Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 117/2018, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local de Bizkaia.
Este control se encomienda a la Intervención Municipal en virtud de lo establecido en el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, así como en los artículos 2 y 4.1 del Real Decreto 128/2018, regulador del régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.
Efecto suspensivo del reparo. Artículo 12.2 del Decreto Foral 117/218.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 70.3.c) de la NF 10/2003, así como 216.2.c) del TRLRHL, y según el desarrollo del artículo 12.3.b) del DF 117/2018, procederá la SUSPENSIÓN de la tramitación del expediente “cuando se aprecien graves irregularidades en la documentación justificativa del reconocimiento de la obligación o no se acredite suficientemente el derecho de la persona o entidad perceptora”.
En consecuencia, y a la vista de lo expuesto, la emisión del presente informe de reparos suspenderá la tramitación del expediente hasta que sea solventado.
Procedimiento para la resolución de discrepancias. Artículo 15 del DF 117/2018.- Conforme se establece en el artículo 15 del DF 117/2018, “cuando el órgano gestor no acepte el reparo formulado por el órgano interventor en el ejercicio de la función interventora planteará a la PRESIDENCIA de la entidad local una discrepancia”, lo que habrá de llevarse a cabo “en el plazo de quince días desde la recepción del reparo”. Además, “la discrepancia deberá ser motivada por escrito, con cita de los preceptos legales en los que sustente su criterio” el órgano gestor.
En este sentido, la resolución de la discrepancia por parte de la ALCALDIA PRESIDENCIA será indelegable, deberá recaer en el plazo de quince días y tendrá naturaleza ejecutiva. Por otra parte, y conforme al artículo 15.4 del DF 117/2018, “el órgano competente para resolver la discrepancia podrá solicitar informe sobre la misma al departamento competente en materia de tutela financiera de la Diputación Foral de Bizkaia”, y para ello “la Presidencia remitirá propuesta motivada de resolución de la discrepancia junto con el expediente completo al departamento competente en materia de tutela financiera de la Diputación Foral de Bizkaia, concretando el extremo o extremos acerca de los que solicita valoración y comunicará la remisión al órgano interventor y demás partes interesadas”.
Expuesto todo lo anterior, cabe entender cumplido el trámite preceptivo de control interventor, procediendo la devolución del expediente al Departamento de origen. Con lo manifestado no se prejuzgan en modo alguno los derechos de terceros, las responsabilidades en que se hubiera incurrido o el respeto a los principios de buena fe y confianza legítima.
EL INTERVENTOR
Contrainforme encargado por el equipo de Gobierno
En relación con el informe de reparo 118/2020 emitido por la Intervención Municipal con fecha 21 de julio, hemos de señalar lo siguiente:
Como punto de partida hemos de reconocer que la escasez de medios, lo imprevisible de la excepcional situación y su duración y las necesidades que han ido surgiendo prácticamente de un día para el siguiente han hecho imposible planificar los distintos servicios con la suficiente antelación para poder formalizar las sucesivas variaciones que han acontecido.
Tal y como consta en los informes emitidos desde el departamento de Servicios Municipales, no podemos compartir la afirmación realizada por el servicio de Intervención de que se ha producido una suspensión, al menos parcial, porque no ha sido así. Ha existido ciertamente una modificación de los servicios, pero no una suspensión, ni siquiera por elementos.
En el caso de los parques infantiles, el hecho de que no hayan sido utilizados, no significa que no se haya actuado sobre ellos, ya que se han venido realizando de forma ininterrumpida operaciones de mantenimiento tanto de los elementos como del suelo de seguridad. Por otra parte, si bien las limpiezas diarias previstas en el pliego no se han realizado, se han realizado otras prestaciones no previstas en los pliegos, como el precintado y señalización de cierre de las instalaciones y su revisión de manera diaria, y, a su vez, se ha intensificado la limpieza profunda con agua a presión y desinfectante de los suelos de seguridad, y se ha pasado de limpiar uno o dos parques a la semana a limpiar cuatro o cinco (en función de su superficie), para su preparación ante la indeterminación de su fecha de apertura y posibilitar así su nueva puesta en servicio con la máxima celeridad.
Con esta modificación temporal de las prestaciones, no resultaba posible reducir los medios personales adscritos al servicio, si bien es cierto que una parte de la dedicación de los medios, de manera incorrecta desde un punto de vista formal, por imperativo de la excepcional situación se ha venido destinando a tareas complementarias en otros elementos de mobiliario urbano como la desinfección excepcional por motivo de salud pública de buzones y contenedores de residuos.
Respecto a los aseos la situación ha sido similar. El hecho de que determinados aseos no hayan estado en servicio no significa que no haya sido necesaria la realización de operaciones de mantenimiento (aprovechando su no uso). También hay que tener en cuenta que han sido precisas reparaciones por actos de vandalismo, así como limpieza de pintadas. Por su parte, si bien las limpiezas diarias previstas en el pliego no se han realizado, se han realizado otras prestaciones no previstas en los pliegos, como el cierre y señalización de las instalaciones que estaban fuera de uso y su revisión diaria. Cabe señalar que el cierre de algunos aseos ha sido forzado en estas semanas y ha sido precisa la reparación de los cierres, así como la limpieza de estos aseos.
Al igual que en lo referido a los juegos, con esta modificación temporal de las prestaciones, no resultaba posible reducir los medios personales adscritos al servicio, si bien es cierto que una parte de la dedicación de los medios, de manera incorrecta desde un punto de vista formal, por imperativo de la excepcional situación se ha venido destinando a tareas complementarias en otros elementos de mobiliario urbano como la desinfección excepcional por motivo de salud pública de buzones y contenedores de residuos.
Aunque no correctamente desde un punto de vista formal, de forma excepcional se han tomado las anteriores decisiones de servicio por motivo de urgencia y excepcionalidad. A su vez, hay que tener en cuenta que la modificación del contrato de mantenimiento de contenedores hubiera supuesto un coste mayor para el Ayuntamiento, al necesitarse la contratación de personal adicional.
LA JEFA DEL SERVICIO JURÍDICO DE SERVICIOS MUNICIPALES
