Pese a la advertencia, que ha paralizado el pago del contrato, la alcaldesa, Amaia del Campo (PNV), ha hecho oídos sordos y ha ordenado el abono de la prestación, para lo que ha encargado un contrainforme con el que intentar justificar por qué no se está cumpliendo la legislación vigente.
Sin embargo, el informe técnico del servicio de Intervención de Cuentas indica que se ha producido la adjudicación sistemática a la compañía Hidroambiente SA de sucesivos contratos desde agosto de 2015, sin que se permita a otras empresas del sector a optar a dar este servicio al Ayuntamiento. "Estaríamos en último término ante una auténtica adjudicación directa, sin observancia de los principios básicos de publicidad y concurrencia y prescindiendo de procedimiento legalmente establecido", advierte el documento.
La advertencia se produce porque la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) establece, en los artículos 99 y 116 de la LCSP, que está "prohibido" dividir en multiples contratos adjudicados directamente —a dedo— lo que en realidad es un único proyecto, que tiene que salir a convocatoria pública para que todas las empresas puedan optar en igualdad de condiciones, lo que se conoce como "principios básicos de concurrencia, igualdad y transparencia, así como de legalidad, objetividad y eficacia, eficiencia y economía en la asignación de recursos públicos".
Sin embargo, el Ayuntamiento ha optado por romper o fraccionar el contrato único en múltiples y de este modo siempre se lo da a la misma compañía, directamente y sin ver otras opciones. "Hay que concluir, a salvo criterio mejor fundado, que la suscripción de sucesivos contratos menores de servicios para ejecutar recurrentemente la misma prestación revela la inexistencia de planificación y debió determinar desde un principio el recurso a los procedimientos ordinarios de contratación", señala el servicio de Intervención de Cuentas.
El contrainforme usado por la alcaldesa para ignorar las advertencias legales sostiene que, aunque lleva cinco años, es una "situación en sí transitoria y provisional", aunque admite que "cierto es que dicha situación, así calificada, se perpetúa desde agosto de 2015".
Informe del servicio de Intervención de Cuentas
NÚMERO: 111/2020
EXPEDIENTE DE GASTO: 202000562.
FASE DE EJECUCIÓN PRESUPUESTARIA: O (Reconocimiento de Obligación).
PROPUESTA: Decreto de Alcaldía resolviendo la aprobación de factura relativa a un servicio de mantenimiento de la planta de filtración de Tellaetxe durante el mes de junio, puesta al cobro por la mercantil Hidroambiente, S.A. y total importe de 1.452,00 €.
ORIGEN: Área de Desarrollo Sostenible y Medio Natural.
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Fraccionamiento del objeto del contrato. Ausencia de procedimiento legalmente establecido. Nulidad de pleno derecho.
Fraccionamiento del objeto del contrato. Ausencia de procedimiento. Nulidad de pleno derecho.- La propuesta de reconocimiento de la obligación que se presenta trae causa de la adjudicación a la mercantil Hidroambiente, S.A. de un contrato menor de servicios para el “mantenimiento de la planta de filtración de Tellaetxe” por total importe de 7.260,00 € y plazo de ejecución de cinco meses, del 1 de junio al 31 de octubre de 2020, resuelta mediante Decreto de Alcaldía 03096/2020, de 29 de mayo.
Como ya se ha puesto de manifiesto en informes anteriores emitidos por la Intervención Municipal, la prestación contratada se corresponde exactamente con un único servicio denominado aleatoriamente de diversas maneras (entre otras, “control de la planta de Tellaetxe” o “control del vertedero de Gorostiza”). El servicio en cuestión se ha venido prestando de esta forma “transitoria y provisional” desde agosto de 2015 mediante sucesivas adjudicaciones a favor del mismo contratista, tramitándose los expedientes con amparo en la normativa reguladora de los contratos menores y, según la resolución citada, se seguirá prestando en las mismas condiciones hasta el 31 de octubre de 2020. En definitiva, el servicio se habría prestado mediante la adjudicación de sucesivos contratos menores durante un período de 63 meses.
Estamos así ante una prestación adjudicada mediante el recurso a la figura del contrato menor, a pesar de tratarse, como se ha indicado, de la cobertura de necesidades permanentes, susceptibles de ser objeto de la adecuada planificación, lo que en definitiva obligaría a tramitar una licitación ordinaria.
En este sentido debe señalarse que los contratos menores se caracterizan precisamente por la atenuación de los principios básicos de publicidad, concurrencia, transparencia e igualdad de trato, que son los únicos que, en conexión con los objetivos de estabilidad presupuestaria y control de gasto, posibilitan la eficiencia en la aplicación de los recursos públicos, en los términos que establece el artículo 1 de la LCSP. Se entiende que todo ello constituye un supuesto de fraccionamiento del objeto de un único contrato, prohibido por lo establecido en los artículos 99 y 116 de la LCSP.
Al respecto, resulta obligado hacer referencia a la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (Oirescon), publicada en BOE número 57/2019, de 7 de marzo. La citada Instrucción establece los criterios para determinar la existencia de un fraccionamiento, todo ello en relación con las directrices que establece para interpretar las limitaciones establecidas en el artículo 118 de la LCSP.
Así, en el apartado primero de la Instrucción puede leerse lo siguiente:
“Teniendo en cuenta el marco establecido del apartado 3 del artículo 118 de la LCSP, la suscripción de contratos menores debe realizarse siguiendo las siguientes directrices: (…)
3. Debe justificarse la ausencia de fraccionamiento del objeto de contrato. Es decir, debe justificarse que no se han separado las prestaciones que forman la «Unidad funcional» del objeto del contrato con el único fin de eludir las normas de publicidad en materia de contratación. En este sentido, el criterio relativo a la «Unidad funcional» para distinguir si existe fraccionamiento en un contrato menor estriba en si se pueden separar las prestaciones que integran el citado contrato; y en el caso de que se separen, si las prestaciones cumplen una función económica o técnica por sí solas. Así, la justificación debe versar sobre la indispensable e intrínseca vinculación entre las prestaciones en cuestión para la consecución de un fin, esto es, la satisfacción de la necesidad que motiva la celebración del contrato”.
En similar sentido, se entiende también de utilidad la mención a otro de los pronunciamientos de la Instrucción 1/2019, en lo que hace en su apartado 1 a las directrices que deben regir la suscripción de los contratos menores. Así, cuando se dice que estas directrices incluirán:
“1. La justificación de su necesidad y causa de su falta de planificación, por lo que no podrán ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios”.
Hay que concluir, a salvo criterio mejor fundado, que la suscripción de sucesivos contratos menores de servicios para ejecutar recurrentemente la misma prestación revela la inexistencia de planificación y debió determinar desde un principio el recurso a los procedimientos ordinarios de contratación.
Por todo lo expuesto, la prestación descrita hubo de ser objeto de la correspondiente licitación con observación de principios básicos de publicidad, concurrencia e igualdad de trato. El recurso a los sucesivos contratos menores, con la inevitable supresión de esos principios básicos, no ha sido pues válidamente motivado y la consecuencia sólo puede ser la nulidad de pleno derecho de lo actuado por ausencia de recurso al procedimiento legalmente establecido.
De igual modo, procede hacer referencia al Informe 9/2009, de 15 de Julio, de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía, donde se afirmaba que el régimen legal de los contratos menores “configura, claramente, un tipo contractual de tramitación excepcional” que se caracteriza, “y esto es lo realmente trascendental” porque “posibilita al órgano de contratación excepcionar los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia consagrados en el artículo 1 (del TRLCSP)”.
Y seguía: “Si ello es así, debe comprenderse que la tramitación del contrato menor exige cumplida acreditación de su objeto e importe; requisitos éstos que, si bien son exigibles de cualquier tipo de contrato, en éste son absolutamente relevantes por su carácter definitorio y por constituir factores que condicionan su propia existencia, validez y operatividad, en tanto que se erigen en presupuesto formativo para acudir al régimen excepcional que le es propio”.
Así, concluyó la CCCA de la Junta de Andalucía que “el fraccionamiento del objeto del contrato supone la infracción de normas de ius cogens, que condiciona la validez de los contratos menores a que éstos no excedan de las cuantías establecidas en el artículo 122.3 de la LCSP (138.3 del TRLCSP). Y es que la utilización del contrato menor sólo es susceptible de una interpretación estricta, vinculada a su correcta calificación y a la exacta apreciación del presupuesto formativo expresamente contemplado y, por tanto, indisponible para el órgano de contratación, con independencia de la intencionalidad que pueda guiar sus actos”.
Ésta misma Junta en su informe 10/2014 de 28 de abril de 2015 ya afirmó que el contrato menor es un tipo contractual de tramitación excepcional, lo que posibilita a los órganos de contratación utilizarlo para dar celeridad en la satisfacción de necesidades de contratación de bajo importe y duración reducida que por la tramitación normal no lo hace posible”.
Además, en su informe 2/2016 de 25 de febrero, la citada Junta señalaba que al configurarse la figura del contrato menor como una excepción a la aplicación de los principios de publicidad y libre concurrencia en el acceso a las licitaciones, “(…) su uso debe ser restrictivo para atender necesidades puntuales de bajo importe y duración determinada, y no para necesidades continuadas (…)”.
En idéntico sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, en Informe 14/2014, de 22 de Julio, afirmó que “teniendo en cuenta (…) que la finalidad del contrato menor es posibilitar una satisfacción rápida de necesidades que, por su escasa cuantía y duración temporal, resulta necesario adjudicar a través de un procedimiento ágil y sencillo, hay que afirmar que ciertamente la contratación menor sería más propia de la satisfacción de necesidades puntuales que periódicas”.
Continuaba la JCCA de la Generalitat de Catalunya recordando que “de acuerdo con la prohibición de fraccionamiento y la obligatoriedad de que sean completos, los objetos de los contratos del sector público deben incluir todas las necesidades a que la Administración pretende dar respuesta con las suscripción del contrato. A este efecto, resulta trascendental la necesaria determinación previa y precisa de la naturaleza y la extensión de aquellas necesidades, así como de la idoneidad del objeto y el contenido del contrato para satisfacerlas - dando cumplimiento a la obligación impuesta por el artículo 22 del TRLCSP-, ya que, vista la obligatoriedad de establecer el objeto de manera completa y no fraccionada, los contratos del sector público tienen que integrar todas las prestaciones precisas, teniendo en cuenta la vertiente temporal”.
En definitiva, la relevancia última de esta práctica del fraccionamiento del objeto de un único contrato, que posibilita aparentemente el recurso a un procedimiento sumario excepcionando principios básicos de concurrencia, igualdad y transparencia, así como de legalidad, objetividad y eficacia, eficiencia y economía en la asignación de recursos públicos, radica en que estaríamos en último término ante una auténtica adjudicación directa, sin observancia de los principios básicos de publicidad y concurrencia y prescindiendo de procedimiento legalmente establecido, lo que deviene en vicio de nulidad radical de pleno derecho, conforme a lo establecido en los artículos 47.1.e) de la LPACAP y 39.1 de la LCSP.
Control interventor.- El presente informe se emite en ejercicio de la función interventora en cuanto que control interno de la actividad económica de la Administración Municipal, definida en los términos recogidos con carácter básico en el Capítulo IV del Título VI del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004 y en el Título IV de la Norma Foral 10/2003, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia y desarrollados fundamentalmente en el Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 117/2018, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local de Bizkaia.
Este control se encomienda a la Intervención Municipal en virtud de lo establecido en el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, así como en los artículos 2 y 4.1 del Real Decreto 128/2018, regulador del régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional
Efecto suspensivo del reparo. Artículo 12.2 del Decreto Foral 117/218.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 70.3.c) de la NF 10/2003, así como 216.2.c) del TRLRHL, y según el desarrollo del artículo 12.3 del DF 117/2018, procederá la SUSPENSIÓN de la tramitación del expediente “cuando se hayan omitido requisitos o trámites que pudieran dar lugar a la nulidad del acto, o cuando la continuación de la gestión administrativa pudiera causar quebrantos económicos a la tesorería de la entidad local o a terceras personas”.
A juicio de quien suscribe, y como se advertía, debe concluirse que la propuesta viene viciada de nulidad de pleno derecho por ausencia de procedimiento legalmente establecido. En consecuencia, la emisión del presente informe de reparos suspenderá la tramitación del expediente hasta que sea solventado
Procedimiento para la resolución de discrepancias. Artículo 15 del DF 117/2018.- Conforme se establece en el artículo 15 del DF 117/2018, “cuando el órgano gestor no acepte el reparo formulado por el órgano interventor en el ejercicio de la función interventora planteará a la PRESIDENCIA de la entidad local una discrepancia”, lo que habrá de llevarse a cabo “en el plazo de quince días desde la recepción del reparo”. Además, “la discrepancia deberá ser motivada por escrito, con cita de los preceptos legales en los que sustente su criterio” el órgano gestor.
En este sentido, la resolución de la discrepancia por parte de la ALCALDIA PRESIDENCIA será indelegable, deberá recaer en el plazo de quince días y tendrá naturaleza ejecutiva. Por otra parte, y conforme al artículo 15.4 del DF 117/2018, “el órgano competente para resolver la discrepancia podrá solicitar informe sobre la misma al departamento competente en materia de tutela financiera de la Diputación Foral de Bizkaia”, y para ello “la Presidencia remitirá propuesta motivada de resolución de la discrepancia junto con el expediente completo al departamento competente en materia de tutela financiera de la Diputación Foral de Bizkaia, concretando el extremo o extremos acerca de los que solicita valoración y comunicará la remisión al órgano interventor y demás partes interesadas”.
Expuesto todo lo anterior, cabe entender cumplido el trámite preceptivo de control interventor, procediendo la devolución del expediente al Departamento de origen. Con lo manifestado no se prejuzgan en modo alguno los derechos de terceros, las responsabilidades en que se hubiera incurrido o el respeto a los principios de buena fe y confianza legítima.
Contrainforme
INFORME INTERVENCIÓN NÚMERO:111/2020
EXPEDIENTE GASTO: 202000562
ASUNTO: RESOLVER REPARO EN EXPEDIENTE RELATIVO APROBACIÓN FACTURAS REMITIDAS POR LA EMPRESA “HIDROAMBIENTE S.A.” CORRESPONDIENTES A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DESCRITO COMO “MONITORIZACIÓN Y CONTROL DE INCIDENCIAS DE LOS EQUIPOS DE FILTRACIÓN Y DEPURACIÓN INSTALADOS EN EL ANTIGUO VERTEDERO CLAUSURADO DE GOROSTIZA” DURANTE EL MES DE JUNIO DE 2020, POR IMPORTE TOTAL DE 1.452 €.
Se ha dado traslado a este Departamento de informe del Servicio de Intervención Municipal (Número 111/2020 y Expediente de Gasto: 202000562), de fecha 8 de julio de 2020, por el que se formula REPARO SUSPENSIVO en torno a la propuesta de reconocimiento de obligación relativa a la factura por importe de 1.452,00 € correspondiente al mes de Junio 2020, presentada para su pago con cargo al contrato menor descrito como “MONITORIZACIÓN Y CONTROL DE INCIDENCIAS DE LOS EQUIPOS DE FILTRACIÓN Y DEPURACIÓN INSTALADOS EN EL ANTIGUO VERTEDERO CLAUSURADO DE GOROSTIZA, adjudicado a la Empresa “HIDROAMBIENTE, S.A.” mediante Decreto de Alcaldía nº 3096/2020, de 29 de mayo, por un período de 5 meses (Junio-Octubre 2020).
El informe señala la concurrencia de una causa de fraccionamiento del objeto del contrato y una ausencia de procedimiento que traerían aparejada la nulidad de pleno derecho o radical del presente acto administrativo (se entiende que tal vicio de invalidez sería extensible del propio acto de autorización de gasto mediante la adjudicación del contrato menor). Y ello como consecuencia de la aplicación conjunta de de tres normas de control interno, como son el artículo 216.2 c) del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, en relación con su desarrollo efectuado por el artículo 12.3 c) del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen de control interno de las Entidades Locales del Sector Público Local (en adelante, RCI), y 70.3 c) de la Norma Foral 10/2003, de 21 de diciembre, Presupuestaria de las EELL del THB; considerando que el fraccionamiento objeto del contrato que pone de manifiesto supone la omisión de un requisito o trámite esencial, esto es, la no licitación por el procedimiento de contratación legalmente exigible consecuencia de la concatenación de sendos contratos menores por un periodo de 3 años. Omisión de un trámite esencial del que, a juicio del órgano de control interno, supone (o “pudiera dar lugar”, por emplear la fórmula del artículo 12.3 c) RCI) la nulidad (se entiende, de pleno derecho) del acto cuya aprobación se propone.
Se ha razonado, en informes precedentes, y particularmente, sobre la discrepancia acerca del vicio de nulidad de pleno derecho a que alude el órgano interventor, sobre la valoración jurisprudencial de lo que son trámites esenciales y también se aludió a diversos dictámenes de órganos consultivos sobre la aplicación de dicha doctrina en el caso de los contratos menores, todo ello que se reitera aquí.
Respecto a la situación de hecho que fundamenta el reparo formulado, como se ha indicado en informes anteriores de este Servicio, en los cuales se razonó de forma motivada, tal y como exige la propia Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, publicada en el BOE de 7 de marzo de 2019 que la prestación del servicio objeto de la contratación menor se enmarca dentro de una situación en sí transitoria y provisional; cierto es que dicha situación, así calificada, se perpetúa desde agosto de 2015; sin embargo, como ya se ha explicado profusamente en otros informes de este Servicio a lo largo de este tiempo, la determinación de las exigencias técnicas del contrato de mantenimiento de la planta se encuentran absolutamente condicionadas por las determinaciones del órgano ambiental sobre la ampliación de la caseta, ejecutada en los años 2016 y 2017, con posterioridad por tanto al comienzo de los contratos menores; por lo tanto la profusa realización de contrato menores viene motivada por la falta de una valoración definitiva por parte del Gobierno Vasco, lo que, a esta fecha, y a pesar de los diferentes requerimientos efectuados durante este tiempo –de cuyos términos se da cuenta en los informes de necesidad de los sucesivos contratos menores- no se ha producido.
A pesar de ello, y con base a la valoración efectuada en febrero de 2019, en la que se incluía petición de nuevos documentos ya facilitados en abril de 2019 al órgano ambiental para establecer las medidas correctoras definitivas que se plasmen en los correspondientes pliegos rectores, fue remitido (16 de agosto de 2019) al Servicio de Contratación y Suministros la documentación preceptiva para la tramitación del contrato, habiéndose efectuado su devolución (15 de enero de 2020) por el citado Servicio para la corrección de una serie de aspectos detectados en los pliegos y Memoria remitidos en su día. Así, se han incorporado el Plan de Emergencia de la planta a los Pliegos que han sido objeto de revisión por el Servicio Técnico de Medio Ambiente y que con fecha 27 de mayo de 2020 (Número 2020003410 del Libro de Anotaciones Internas) han sido remitidos de nuevo al Servicio de Contratación para su tramitación, sin que conste a esta fecha que se haya producido la aprobación del expediente de contratación.
Finalmente, con fecha 1 de junio de 2020 (Registro de Entrada nº. 20200013889, del 4 de junio) ha sido remitido por el órgano ambiental, tras diversas comunicaciones y emails al respecto, el informe “Valoración de los documentos (de fechas 25 de abril y 21 de agosto de 2019) “Informe respuesta al escrito” remitido por la citada Dirección de Administración Ambiental en febrero de 2019, sobre la valoración de las obras de ampliación de la planta, en el que se efectúan una serie de requerimientos adicionales de documentación, cuya respuesta a esta fecha se está ultimando, pero que a juicio de los Servicios Técnicos Municipales y sin perjuicio de lo que finalmente disponga el órgano ambiental, no afectan al contenido básico del pliego y parecen descartan la imposición de nuevas medidas adicionales de control para el futuro, de las contempladas en los pliegos que se han remitido para su licitación. En recientes fechas se ha remitido la documentación adicional al órgano ambiental con el fin de resolver los requerimientos efectuados.
En anteriores informes se aludía a que no existía propiamente un fraccionamiento del objeto contractual, prohibido por el art. 99 LCSP/2017, porque es técnica, jurídica y razonablemente inviable otras alternativas, tales como dejar de prestar el servicio, lo que es medioambientalmente insostenible, o bien tramitar facturas sin previa autorización del gasto, lo que, como es evidente, conllevaría otro reparo semejante.
Por ello, se estima que –aún siendo objetivo el carácter recurrente del recurso a la contratación menor- no puede considerarse que se haya producido una "división que está permitida por la Ley siempre y cuando la finalidad pretendida no sea eludir las normas de publicidad y libre concurrencia”, (STSJ Andalucía de 22 de octubre de 2001, FJ 3º), dado que dicha finalidad no se ha pretendido en ningún momento. Así, aún reconociendo formalmente la procedencia del reparo puesto de manifiesto por la Intervención Municipal se entiende la concurrencia en el supuesto caso de las razones antes observadas que justifican la continuidad de la tramitación del expediente y consecuentemente al abono de las facturas generada por la prestación del servicio objeto del presente expediente, por importe total de 1.452 €, correspondientes al mes de Junio de 2020. Y todo ello sin perjuicio del resto de consideraciones expuestas.
Lo que se informa a los efectos oportunos.
EL JEFE DEL SERVICIO JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE MEDIO AMBIENTE Y SANIDAD
