1. El servicio sanitario del servicio de prevención debe contar con un director técnico, con el título de especialista en medicina del trabajo.2. El personal sanitario debe contar con la cualificación necesaria para el desempeño de sus competencias profesionales: los médicos deberán ser especialistas en medicina del trabajo o diplomados en medicina de empresa. Los enfermeros deberán ser especialistas en enfermería del trabajo o diplomados en enfermería de empresa. Podrán participar en el servicio sanitario otros médicos o enfermeros especialistas en posesión del título oficial, en función de la capacitación asociada a su especialidad o disciplina, cuyo tiempo de trabajo contará a efectos de dotación de recursos de los servicios sanitarios del servicio de prevención.3. El número de profesionales sanitarios y su horario será adecuado a las características de la población trabajadora a vigilar y a los riesgos existentes. Se considera una Unidad Básica Sanitaria (UBS) la constituida por un médico del trabajo o de empresa y un enfermero de empresa o del trabajo, a jornada completa. La dotación mínima de profesionales sanitarios será la siguiente:a) Hasta dos mil trabajadores, una UBS.(…)
Artículo 118. Expediente de contratación en contratos menores.1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.
Por otra parte, resulta asimismo relevante destacar que, en aplicación de regulación interna en materia de contratos menores, es obligada la solicitud de al menos tres ofertas de empresas capacitadas en contratos menores de valores estimados superiores a 6.010,12 €. Esta obligación responde, obviamente, a la mínima observancia en el ámbito de los contratos menores de principios de no discriminación e igualdad de trato y a la consecución de la eficiente utilización de fondos públicos, aspectos básicos de la contratación pública recogidos en el artículo 1 de la LCSP.
Así las cosas, debe concluirse la existencia de un fraccionamiento del objeto de un único contrato (contratación de personal médico del Servicio de Prevención y Salud Laboral), prohibido en los artículos 99 y 116 de la LCSP.
Resulta aquí obligado hacer referencia a la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (Oirescon). En efecto, la citada Instrucción establece los criterios para determinar la existencia de un fraccionamiento, todo ello en relación con las directrices que fija para interpretar las limitaciones establecidas en el artículo 118 de la LCSP. Así, en el apartado primero de la Instrucción puede leerse lo siguiente:
“Teniendo en cuenta el marco establecido del apartado 3 del artículo 118 de la LCSP, la suscripción de contratos menores debe realizarse siguiendo las siguientes directrices: (…) 3. Debe justificarse la ausencia de fraccionamiento del objeto de contrato. Es decir, debe justificarse que no se han separado las prestaciones que forman la «Unidad funcional» del objeto del contrato con el único fin de eludir las normas de publicidad en materia de contratación. En este sentido, el criterio relativo a la «Unidad funcional» para distinguir si existe fraccionamiento en un contrato menor estriba en si se pueden separar las prestaciones que integran el citado contrato; y en el caso de que se separen, si las prestaciones cumplen una función económica o técnica por sí solas. Así, la justificación debe versar sobre la indispensable e intrínseca vinculación entre las prestaciones en cuestión para la consecución de un fin, esto es, la satisfacción de la necesidad que motiva la celebración del contrato”.
En coherencia con esta exigencia formulada en términos inequívocos, el apartado tercero de la Instrucción, relativo al “expediente del contrato menor”, establece que éste “deberá incorporar la siguiente documentación”:
“2. La justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar los principios de la contratación pública”.
Pues bien, resulta evidente a la vista de lo expuesto que la necesidad cubierta mediante las contrataciones descritas es esencialmente la misma, a saber, la contratación de personal médico para el Servicio de Prevención y Salud Laboral.
En este sentido, procede también hacer referencia al Informe 9/2009, de 15 de Julio, de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía, donde se afirmaba que el régimen legal de los contratos menores “configura, claramente, un tipo contractual de tramitación excepcional” que se caracteriza, “y esto es lo realmente trascendental” porque “posibilita al órgano de contratación excepcionar los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia consagrados en el artículo 1 (del TRLCSP)”.
Y sigue: “Si ello es así, debe comprenderse que la tramitación del contrato menor exige cumplida acreditación de su objeto e importe; requisitos éstos que, si bien son exigibles de cualquier tipo de contrato, en éste son absolutamente relevantes por su carácter definitorio y por constituir factores que condicionan su propia existencia, validez y operatividad, en tanto que se erigen en presupuesto formativo para acudir al régimen excepcional que le es propio”.
Continuaba la JCCA de la Generalitat de Catalunya recordando que “de acuerdo con la prohibición de fraccionamiento y la obligatoriedad de que sean completos, los objetos de los contratos del sector público deben incluir todas las necesidades a que la Administración pretende dar respuesta con la suscripción del contrato. A este efecto, resulta trascendental la necesaria determinación previa y precisa de la naturaleza y la extensión de aquellas necesidades, así como de la idoneidad del objeto y el contenido del contrato para satisfacerlas - dando cumplimiento a la obligación impuesta por el artículo 22 del TRLCSP-, ya que, vista la obligatoriedad de establecer el objeto de manera completa y no fraccionada, los contratos del sector público tienen que integrar todas las prestaciones precisas, teniendo en cuenta la vertiente temporal”.
En definitiva, estaríamos en último término ante una auténtica adjudicación directa, sin observancia de los principios básicos de publicidad y concurrencia y prescindiendo de procedimiento, lo que deviene en vicio de nulidad radical de pleno derecho, conforme a lo establecido en los artículos 47.1.e) de la LPACAP y 39.1 de la LCSP.
Control interventor.- El presente informe se emite en ejercicio de la función interventora en cuanto que control interno de la actividad económica de la Administración Municipal, definida en los términos recogidos con carácter básico en el Capítulo IV del Título VI del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004 y en el Título IV de la Norma Foral 10/2003, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia y desarrollados fundamentalmente en el Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 117/2018, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local de Bizkaia.
Este control se encomienda a la Intervención Municipal en virtud de lo establecido en el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, así como en los artículos 2 y 4.1 del Real Decreto 128/2018, regulador del régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.
Efecto suspensivo del reparo. Artículo 12.2 del Decreto Foral 117/218.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 70.3.c) de la NF 10/2003, así como 216.2.c) del TRLRHL, y según el desarrollo del artículo 12.3 del DF 117/2018, procederá la SUSPENSIÓN de la tramitación del expediente “cuando se hayan omitido requisitos o trámites que pudieran dar lugar a la nulidad del acto, o cuando la continuación de la gestión administrativa pudiera causar quebrantos económicos a la tesorería de la entidad local o a terceras personas”.
A juicio de quienes suscriben, y como se ha advertido y motivado, debe concluirse que la propuesta viene viciada de nulidad de pleno derecho por ausencia de procedimiento legalmente establecido. En consecuencia, la emisión del presente informe de reparos suspenderá la tramitación del expediente hasta que sea solventado.
Procedimiento para la resolución de discrepancias. Artículo 15 del DF 117/2018.- Conforme se establece en el artículo 15 del DF 117/2018, “cuando el órgano gestor no acepte el reparo formulado por el órgano interventor en el ejercicio de la función interventora planteará a la PRESIDENCIA de la entidad local una discrepancia”, lo que habrá de llevarse a cabo “en el plazo de quince días desde la recepción del reparo”. Además, “la discrepancia deberá ser motivada por escrito, con cita de los preceptos legales en los que sustente su criterio” el órgano gestor.
En este sentido, la resolución de la discrepancia por parte de la ALCALDIA PRESIDENCIA será indelegable, deberá recaer en el plazo de quince días y tendrá naturaleza ejecutiva. Por otra parte, y conforme al artículo 15.4 del DF 117/2018, “el órgano competente para resolver la discrepancia podrá solicitar informe sobre la misma al departamento competente en materia de tutela financiera de la Diputación Foral de Bizkaia”, y para ello “la Presidencia remitirá propuesta motivada de resolución de la discrepancia junto con el expediente completo al departamento competente en materia de tutela financiera de la Diputación Foral de Bizkaia, concretando el extremo o extremos acerca de los que solicita valoración y comunicará la remisión al órgano interventor y demás partes interesadas”.
Expuesto todo lo anterior, cabe entender cumplido el trámite preceptivo de control interventor, procediendo la devolución del expediente al Departamento de origen. Con lo manifestado no se prejuzgan en modo alguno los derechos de terceros, las responsabilidades en que se hubiera incurrido o el respeto a los principios de buena fe y confianza legítima.
Contrainforme
INFORME TÉCNICO DE RESOLUCIÓN DE DISCREPANCIAS EN RELACIÓN AL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE PERSONAL MÉDICO EN LAS INSTALACIONES DEL SERVICIO DE PREVENCIÓN Y EL CONTRATO DE CONCIERTO DE LA ACTIVIDAD SANITARIA DEL SERVICIO DE PREVENCIÓN.
Visto el informe de Intervención Municipal número 115/2020 de reparos por fraccionamiento del objeto de los contratos realizados con IMQ Prevención y con Quirón Prevención, y ausencia de procedimiento, se indica lo siguiente:
EN RELACIÓN AL FRACCIONAMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO
• En cuanto al Expediente de gasto núm. 202000540: Contratación del Concierto de la actividad sanitaria:
La Ley 31 /1995 de prevención de riesgos laborales establece en su artículo 30.1:
"En cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales, el empresario designará uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad, constituirá un servicio de prevención o concertará dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa"
Es decir, establece las modalidades de organización de la prevención al alcance del empresario para cumplir con las obligaciones preventivas siempre que se cumplan los requisitos establecidos para cada una ellas recogidas en el RD 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.
Ese mismo Real Decreto establece la terminología a utilizar en la contratación de cualquier especialidad preventiva con un servicio especializado, en concreto se trata del concierto de la actividad preventiva. Así lo establece el artículo 20 del mencionado Real Decreto denominado concierto de la actividad preventiva:
''Cuando el empresario no cuente con suficientes recursos propios para el desarrollo de la actividad preventiva y deba desarrollarla a través de uno o varios servicios de prevención ajenos a la empresa, deberá concertar por escrito la prestación"
El Ayuntamiento de Barakaldo en sesión plenaria de fecha 24/09/2004 en cumplimiento de esas obligaciones constituyó un Servicio de Prevención Propio asumiendo todas las especialidades preventivas, entre las que se encuentra la medicina del trabajo. Esta última especialidad de carácter sanitario está sujeto a unos requisitos para el desarrollo de la actividad sanitaria y por ello el Servicio de Prevención y Salud Laboral está sujeto a una autorización de su actividad por parte de la Autoridad Laboral y Sanitaria de la Comunidad Autónoma de Euskadi.
Dada la necesidad de este contrato, que no sólo radica en que el titular de la actividad sanitaria del Servicio de Prevención permanecía en situación de Incapacidad Temporal sino que también en la ausencia de profesionales de este campo en las bolsas de las administraciones públicas, se procede a gestionar junto con Osalan, la concertación de la actividad sanitaria tal y como establece la legislación mencionada.
Por tanto, la autorización excepcional por parte de Osalan, órgano que ostenta la Autoridad Laboral y Sanitaria en la Comunidad Autónoma, viene motivada por haber agotado las bolsas de trabajo disponibles en otras administraciones y por el compromiso de esta Institución de seguir asumiendo esta especialidad preventiva con recursos propios.
Este concierto se realiza con Quirón Prevención donde el concepto del contrato concreta, como exige la legislación, la concertación de una de las actividades preventivas " contratación del concierto de la actividad sanitaria" cuyo expediente de gasto se aprueba por Decreto de Alca Id ía 02883 del 19/05/2020 tras la preceptiva autorización de la Autoridad Sanitaria de fecha 11/05/2020.
Es decir, aquí se procede a concertar la actividad sanitaria conforme a la legislación mencionada iniciando una prestación técnica específica (las propias de la medicina del trabajo) y diferenciada del objeto del Expediente de gasto núm. 202000456 con el que se relaciona y se vincula a efectos de fraccionamiento.
• En cuanto al Expediente de gasto núm. 202000456: Contratación para la prestación de personal médico en las instalaciones municipales del Servicio de Prevención:
La crisis sanitaria originada por la COVID-19 obligó a los servicios de prevención a prestar la colaboración que fuera requerido por parte de las autoridades sanitarias en cumplimiento del artículo 38.2 sobre colaboración con el Sistema Público de Salud del mencionado RO 39/1997 que dice:
"El servicio de prevención colaborará en las campañas sanitarias y epidemiológicas organizadas por las Administraciones públicas competentes en materia sanitaria"
Este deber de colaboración con el Sistema Público de Salud a través de la detección precoz de casos, la coordinación con el Sistema de Atención Primaria del Servicio Vasco de Salud, la identificación del personal vulnerable dentro de nuestra Organización y el asesoramiento sanitario a los miembros de esta Institución Municipal, entre otras, es la que motiva la contratación de la prestación de un médico no especialista para que preste sus servicios en las instalaciones del Servicio Municipal de Prevención y Salud Laboral. Así se expresa en el concepto del contrato suscrito con el Igualatorio Médico Quirúrgico "prestación médico no especialista en instalaciones de la empresa" cuyo expediente de gasto se aprueba por Decreto de Alcaldía 01918 del 24/03/2020.
En el informe de Intervención se hace referencia a la necesidad de recurrir al régimen legal de contratos menores con carácter excepcional. Desde el Servicio de Prevención, consideramos que la crisis sanitaria originada por el COVID-19, es desde luego una situación excepcional que nos ampara a poder acceder a este recurso previsto en la ley de contratos.
Como se puede apreciar, el objeto del contrato no es el concierto de la actividad sanitaria, sino el refuerzo del Servicio Médico para atender en exclusiva las cuestiones relacionadas con la crisis sanitaria que sean exigidas por las autoridades sanitarias, de ahí que la contratación se realizará con un médico no especialista en medicina del trabajo. Es necesario mencionar que la prestación sólo se ceñía a un médico no a una enfermera como se alude en el informe de reparo. Sin ir más lejos, la situación de excepcionalidad generada por el estado de alarma ha provocado que la actividad sanitaria de los servicios de prevención quede suspendida al no considerarse como de carácter urgente, al igual que el resto de actividades no consideradas esenciales dentro del Real Decreto - ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido para las personas trabajadores por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.
Efectivamente, el RD 843/2011, de 17 de Junio, por el que se establecen los criterios básicos sobre organización de recursos para desarrollar la actividad sanitaria de los servicios de prevención determina los medios humanos y materiales con los que se tiene que prestar la actividad e, igualmente, delimita en su artículo 3 claramente la actuación al ámbito de la prevención de riesgos laborales:
" .. ... no se incluirán entre las actividades sanitarias desarrolladas por los servicios sanitarios de los servicios de prevención la realización de exploraciones y pruebas no relacionadas con /os riesgos laborales específicos de las tareas asignadas a los trabajadores .. . "
En conclusión: No debe de interpretarse que cualquier cuestión relacionada con salud o medicina (no relacionadas directamente con el ámbito de actuación de la prevención de riesgos laborales) tenga que incluirse dentro del referido concierto (Expediente de gasto núm. 202000540) ya que sólo se incluyen las actividades propias de la vigilancia de la salud derivada de los riesgos laborales existentes, quedando al margen de ese concierto otras actividades que esta Organización pueda poner en marcha ya sea por colaboración con el Sistema Público de Salud o con la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica o por realización de campañas específicas de promoción de la salud y que pueda suponer un coste económico.
Por ello y de acuerdo a la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación nos encontraríamos ante una ausencia de fraccionamiento del objeto del contrato ya que se trata de prestaciones diferenciadas que lo único que comparten es el sector sanitario en el que se engloban. En conclusión, como se ha venido mencionando los objetos de los contratos son distintos, para prestaciones totalmente diferenciadas, prestaciones técnicas así contempladas en la legislación mencionada y responden a necesidades que este Ayuntamiento ha tenido que hacer frente desde Marzo de 2020.
EN RELACIÓN A LA AUSENCIA DE PROCEDIMIENTO
Desde el Servicio de Prevención, entendemos que no se puede interpretar que existe ausencia de procedimiento, cuando en ambos expedientes de gasto se ha aprobado el correspondiente Decreto de Alcaldía autorizando cada uno de los expedientes de gasto: genérico (Expte. 202000456) y adjudicación, en su caso (Expte 202000540).
En cuanto al Expte de gasto 202000540, aunque se hicieron esfuerzos por solicitar tres presupuestos, la crisis sanitaria en la que nos encontrábamos inmersos, dificultó enormemente su obtención, teniendo en cuenta no solo la saturación, si no el desbordamiento de las empresas dedicadas a la actividad sanitaria, que por otro lado se veían obligadas a cumplir las demandas que las autoridades sanitarias les imponían. Por ello, se puso de manifiesto en su momento, que en cumplimiento de la normativa vigente, a fin de no vulnerar los principios de no discriminación e igualdad de trato y la consecución de la eficiente utilización de fondos públicos, solo fue posible solicitar dos ofertas económicas que dieran lugar a algún tipo de respuesta.
Por todo ello, entendemos que en ningún caso procede considerar que estamos ante un caso de nulidad de pleno derecho de la contratación.
EN CUANTO AL ABONO DE LAS FACTURAS
La negativa a proceder al pago de la prestación ejecutada supondría un enriquecimiento injusto para el Ayuntamiento, puesto que se produce un beneficio patrimonial evidente para éste: obtendría la prestación de un servicio sin coste alguno, que se correspondería con un perjuicio de la misma naturaleza sufrido por el contratista.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 1943 ya declaró que la noción de enriquecimiento injusto constituye no solo un principio general del derecho aplicable como fuente subsidiaria, sino la de una institución jurídica recogida en abundantes preceptos legales.
Asimismo ha de tenerse presente la necesidad de respetar los principios de buena fe y de confianza legitima que ha de regir toda relación entre Administración Publica y particulares, sea cual sea la condición jurídica de éste, y que es de obligada observancia a tenor de lo dispuesto en el Articulo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Son esencialmente estos principios de confianza legítima y buena fe los que permiten a los futuros contratistas estimar deseable y atractivo el establecimiento de relaciones contractuales con la Administración Municipal de Barakaldo sobre la base de la solvencia económica y de gestión de ésta; no siendo ello así, no causaría extrañeza que las dificultades en el cobro de servicios prestados por particulares, retraiga la oferta de éstos con el consiguiente perjuicio para la gestión municipal por las previsibles dificultades a la hora de contratar cualquier tipo de bienes o servicios.
Considerando que las dos facturas referidas en el Informe de Intervención traen causa de la tramitación del Expediente 202000456, conforme a lo dispuesto en la LCSP y demás normativa vigente, se PROPONE la continuación del expediente, procediendo a la aprobación y posterior abono de la factura presentada.
Es lo que se informa en Barakaldo a 21 de Julio de 2020,
TÉCNICO SUPERIOR EN PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES SERVICIO DE PREVENCIÓN Y SALUD LABORAL
