Las instalaciones de Bilbaína de Alquitranes, frente a las viviendas de Burtzeña
• La sentencia cita otros tres casos de cáncer • En abril de 2011 fue condenada a indemnizar a otro empleado por un carcinoma papilar uroterial o cáncer de vejiga • En enero de 2011 se la condenó "por omisión de medidas de seguridad" en relación a un empleado con cáncer de vejiga •El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha establecido que es enfermedad profesional el cáncer de boca —carcinoma epidermoide de cavidad bucal— que padece uno de los trabajadores de la empresa química Bilbaína de Alquitranes, situada en Burtzeña. Según adelanta el diario Gara, la sentencia expone que en esta misma fábrica se han detectado un empleado con cáncer de vejiga en 2007, otro de lengua en 2008 y un tercero con cerebral en 2010, entre otros. El fallo afirma que la relación entre la actividad profesional en la planta química y el cáncer ha quedado probada por un informe de Osalan que señala que el perjudicado estuvo expuesto a la "inhalación de hidrocarburos aromáticos policíclicos (PAH)", sustancias que se han vinculado científicamente a la enfermedad. Además, "las operaciones que se llevan a cabo en Bilbaína de Alquitranes figuran entre las susceptibles de provocar esa enfermedad y, en particular, en las consistentes en la realización de trabajos en hornos de carbón o coque y en aquellas en que se utilizan polvos de carbón", según la resolución.
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> 31/05/2008. Un colegio presenta queja ante el 'ararteko' por la contaminación de Bilbaína de Alquitranes
> 03/03/2010. La fábrica química Bilbaína de Alquitranes sufre un incendio sin daños personales
> 19/03/2010. Gobierno Vasco da 18.000 euros a Bilbaína de Alquitranes para protección del medio ambiente
> 21/03/2010. La contaminación se ha reducido un 30% y los incumplimientos de límites han caído más del 80%
> 23/08/2010. El Ayuntamiento no se da por enterado de las quejas vecinales por la actividad industrial de Lutxana y Zubileta y dice que hay que apoyar a las empresas
> 08/03/2012. Las asociaciones de vecinos de Cruces, Burtzeña, Lutxana y barrios de Bilbao denuncian ante el Ararteko los malos olores y contaminación industrial
Sentencia de abril de 2011
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de abril de 2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Nicolas contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de Bilbao de fecha veintiocho de Junio de dos mil diez , dictada en proceso sobre cantidad derivada de enfermedad laboral (AEL), y entablado por Nicolas frente a BILBAINA DE ALQUITRANES S.A. .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Ê PRIMERO: El demandante ha prestado servicios para la demandada con la categoría de Operador de Planta, entre el 8 de enero de 1991 y 6 de marzo de 2007.
SEGUNDO: Con fecha de resolución de 18 de junio del 2007, las Entidades Gestoras reconocen al actor afecto de IPTotal para su profesión habitual derivada de Enfermedad Profesional.
TERCERO: El diagnóstico médico que motivó la IPT fue el de carcinoma papilar uroterial.
CUARTO: La mercantil se dedica a la producción de Alquitrán, y sus derivados y a la destilación del mismo.
QUINTO: La Inspección de trabajo giró visita a la empresa, con fecha 25 de noviembre del 2008, al centro de trabajo sito en C/Obispo Olaetxea 49 de Burtzeña, Barakaldo, que puso de manifesto que el puesto de trabajo del demandante era el de Operador de Planta. Dicho puesto implicaba en un porcentaje del 40% aprox. trabajo de campo consistente en efectuar tomas de muestra, operación en la que pueden producirse exposiciones a vapores y frente a la cual y según informe emitido por Osalan el 27 de febrero del 2007, los
operarios utilizan EPI`S adecuadas (casco, guantes, botas de seguridad, gafas, protección auditiva, arnés y pantalla facial). El 60% restante se dedica a labores dentro de la Sala de Control.
En la empresa existe evaluación de riesgos tanto la general como la específica del puesto de trabajo del actor.
Estudios de las condiciones higiénicas por contaminantes químicos desde los años 2003 en adelante.
Registro de sustancias peligrosas, aceites, creosota, neftaleno, alquitranes, brea, cresol, residuo reprocesado de neftalina.).
Fichas de datos de seguridad de los productos químicos presentes en la empresa.
Además Instrucción Técnica IT-28 para la toma de muestras.
Reconocimientos médicos del trabajador, específicos durante el año 2003. Hasta mayo del 2005, el resultado de dichos reconocimientos es Apto.
SEXTO: En el desarrollo de las funciones de la empresa, no se utilizan aminas aromáticas
SÉPTIMO: El informe de Osalan establece mediciones de benceno de 3,39 mg. en diciembre del 2004, medición establecida para 8 horas de exposición. El trabajo del actor en un 60% se realiza en recinto cerrado, no en contacto con posibles productos cancerígenos.
Ese 60% de la jornada se realiza mediante ordenadores de medición en la Sala Central.
El 40% restante debe desarrollarse con los EPis individuales que proporciona la empresa, y mascarillas con filtro.
OCTAVO: En la actualidad el demandante se encuentra asintomático del cáncer padecido y dentro del periodo de seguridad de 5 años para este tipo de cáncer.
Según los expertos médicos que deponen en la Vista, es un tipo de cáncer que preceisa unos 10 años para su desarrollo. Los expertos y sus diagnósticos médicos son contradictorios en cuanto al origen de este tipo de cáncer, opinando uno que puede tener factores ambientales, incluso en el agua, factores genéticos y familiares, sustancias contaminantes y un periodo de latencia de hasta 10 años, exigiendo una exposición
mínima de 10 a 15 años, sin que pueda derivarse de la exposición al alquitran.
Felizmente el demandante ha sido apartado de esos productos, no ha sufrido recidiva alguna.
NOVENO: Hasta el presente caso la Empresa no ha sufrido Actas de Infracción por falta de medidas
de seguridad, ni casos como este tipo de cáncer, ni otros por enfermedad profesional. DECIMO: Con fecha 21-04-2009 se celebró el preceptivo Acto de Conciliación con el resultado de
intentado sin avenencia".
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando la demanda interpuesta por Nicolas frente a BILBAINA DE ALQUITRANES, S.A.,
en materia de cantidad, debo absolver como absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda".
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El trabajador Don. Nicolas recurre en suplicación la sentencia dictada el día 28 de junio de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao que desestima su pretensión de condena a la mercantil Bilbaína de Alquitranes, SA a la cantidad de 121.896,73 más los intereses legales en concepto de indemnización de daños y perjuicios por haber contraído una enfermedad profesional (carcinoma papilar uroterial) en el ámbito de su trabajo.
La sentencia de instancia estima la excepción de prescripción invocada por la empresa demandada y en cuanto al fondo entiende que no se ha probado la causa exclusiva del origen del cáncer padecido por el actor, sin que se haya acreditado el incumplimiento de medidas de seguridad por la empleadora.
Disconforme con tal resolución recurre en suplicación el Sr. Nicolas con base en los motivos previstos en las letras b) y c) de la LPL.
SEGUNDO .- El trabajador interpone recurso de suplicación solicitando la revisión de hechos de la sentencia de instancia invocando el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral .
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b.-) Que el error sea evidente;
c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
a) Se insta en primer lugar la modificación del hecho probado tercero para recoger las conclusiones del informe del Equipo de Valoración de Incapacidades que sirvió para declarar la incapacidad permanente total del actor derivada de enfermedad profesional. Debe accederse a su inclusión pues es determinante para resolver el procedimiento.
b) En segundo lugar se solicita se añada al hecho probado quinto el resultado de las visitas que la Inspección de Trabajo llevó a cabo en la empresa los días 9 de diciembre de 2002, 8 de junio y 15 de junio de 2004 y 11 de septiembre de 2007, en las que se constató que la empresa demandada no había realizado medición higiénica de los componentes químicos utilizados, no había inventario de la maquinaria empleada, hasta el año 2003 no se han iniciado los reconocimientos médicos específicos a los trabajadores, ni se efectuaron toma de datos sobre la presencia de componentes contaminantes, comprobándose que las exposiciones diarias obtenidas en el puesto de trabajo del demandante -Operador de Planta- superan los valores límite de exposición, siendo requerida nuevamente la empresa para que con carácter inmediato adoptara las medidas que obran en el acta de la Inspección de Trabajo y finalmente que la empresa asumió que el grado de exposición a los Hidrocarburos Aromáticos Policíclicos es elevado. Se considera relevante la cuestión planteada desprendida de la documental que cita y que pone de manifiesto la situación en la empresa en cuanto a materia de prevención y vigilancia de la salud de los trabajadores.
c) Solicita dar nueva redacción al hecho probado sexto para hacer constar que "la empresa, en la destilación del alquitrán para la obtención final de la brea, emplea y obtiene diversos compuestos entre los que se encuentra la creosota -aceites pesados, contando a su vez dicha sustancia entre sus principales componentes los Hidrocarburos Aromáticos Policíclicos- HAP", según consta en el informe de Osalan aportado como documento nº 7 por el demandante. No procede su adición porque no es un hecho controvertido que en la destilación de alquitrán se obtienen hidrocarburos aromáticos policíclicos sin que se proponga redacción alternativa al hecho probado sexto según el cual "en el desarrollo de las funciones de la empresa no se utilizan aminas aromáticas".
d) Propone dar nueva redacción al hecho probado séptimo para que se haga constar que "la primera medición de exposición a agentes químicos en los distintos puestos de trabajo de la empresa y en concreto en el de operador de planta es de diciembre de 2004, arrojando como resultado que la exposición resulta intolerable al superarse los valores límite". No procede estimar tal pretensión revisora por no desprenderse así de la documental que cita: el Informe de Osalan (documento 7) y actas de la Inspección de Trabajo (documento 14). Y así se ha transcrito parcialmente el informe de Osalan pues en el mismo se indica que habiéndose realizado la evaluación de la exposición al benceno la exposición es intolerable al superar el valor límite, pero que existe una evaluación añadida considerando que la exposición es del 40% de la jornada, que indica que la exposición diaria relativa es tolerable (0,44). Y señala además que dado que no se ha muestreado durante toda la jornada ni se indica qué tarea o tareas realizadas por el operario han sido muestreadas, no se puede saber si la medición es representativa de las condiciones de trabajo. En definitiva, habría que tomar dos muestras más para rehacer la valoración.
e) Procede la desestimación de la revisión del hecho probado octavo pues se pretende añadir al mismo datos que ya constan en el relato fáctico: el diagnóstico del carcinoma de vejiga, su calificación por el INSS de enfermedad profesional, sin que el dato de que tenga que acudir a revisiones periódicas tenga relevancia especial para resolver el procedimiento.
h) Debemos desestimar la pretensión revisora relativa al hecho probado noveno: en lo que se refiere al resultado de las Inspecciones de Trabajo que cita porque ya se han incorporado al relato fáctico por la vía de la revisión de hechos que acabamos de exponer y en cuanto a los otros posibles casos de cáncer en la empresa porque no se desprende de documental o pericial alguna, invocando la testifical que ya ha sido valorada por la Juez de instancia.
i) Por último, se solicita la adición de un nuevo hecho probado para recoger los datos necesarios para el cálculo de la indemnización reclamada, como son los días de incapacitación, los de estancia hospitalaria. No así la indemnización calculada por el actor, algo que pertenece a la fundamentación jurídica pues es precisamente la cuestión debatida.
TERCERO .- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
CUARTO .- El Sr. Nicolas denuncia en primer lugar la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 59 del Estatuto de los Trabajadores, 1973 del Código civil y 24.1 de la Constitución.
La sentencia de instancia acoge la excepción de prescripción de la acción alegada por la empresa demandada indicando en el fundamento de derecho tercero, con evidente valor de hecho probado, los datos que le permiten llegar a tal conclusión: el 6 de marzo de 2007 se declara al actor afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común y el 27 de marzo de 2009 el Sr. Nicolas presenta demanda de conciliación contra la empresa. El actor presentó ante la jurisdicción civil demanda en reclamación de daños y perjuicios frente a Bilbaína de Alquitranes, SA con base en los mismos hechos, y por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Baracaldo se dictó auto de fecha 23 de abril de 2008 declarando la incompetencia del orden jurisdiccional civil para conocer de esta pretensión remitiendo al actor al orden social. Recurrido dicho auto en apelación, se dictó auto de fecha 22 de enero de 2009 por la Audiencia Provincial de Vizcaya desestimando el recurso y confirmando el auto de instancia. Es cierto que de estas actuaciones en el orden civil no tuvo conocimiento la empresa demandada al declararse la incompetencia de jurisdicción desde el momento de la presentación de la demanda pero no puede decirse que la mercantil no conociera la intención de trabajador de interponer tal reclamación, pues consta como documento 12 del demandante burofax remitido el día 10 de diciembre de 2007 a la empresa por parte del trabajador comunicando su intención de ejercitar acciones judiciales por estos hechos.
El artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación".
Y en idéntico sentido, el artículo 1968.2 del Código Civil señala que "Prescriben por el transcurso de un año:
2º. La acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia, y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902 , desde que lo supo el agraviado".
Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (ST 8 de octubre de 1988) que la prescripción es una limitación al ejercicio tardío de los derechos, en beneficio de la certidumbre y seguridad jurídica, instituto no fundado en la justicia intrínseca, que debe merecer un tratamiento restrictivo; tal instituto viene regulado en los artículos 1961 y siguientes de nuestro Código Civil . Como se ha reconocido ampliamente por nuestra doctrina y jurisprudencia, no ejercitando en tiempo oportuno el derecho de crédito, dentro de los plazos establecidos por la ley a tal efecto, decae la acción que nace del mismo para reclamar su cumplimiento.
El art. 1.969 del Cc recoge la regla general del momento en el que debe comenzar a computarse el plazo de la prescripción extintiva que, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.
Plazo que se interrumpe, debiendo iniciar su cómputo desde un principio, si se pone en conocimiento del sujeto ante el que se reclama la voluntad de exigirle el cumplimiento de su obligación (art. 1973 Cc ).
Y por tanto si según ese mismo artículo 1973 del citado Código , la prescripción de las acciones se interrumpe por reclamación extrajudicial del acreedor, con más razón se ha de interrumpir por la reclamación ante los tribunales, aunque sean de un orden jurisdiccional incompetente por razón de la materia, debiéndose tener en cuenta que dicho precepto, cuando se refiere al ejercicio ante los Tribunales no exige que sea el competente. Así lo ha entendido, por ejemplo, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en sentencia de 3 de octubre de 1997 , en la que señala: "aunque sea ante Tribunal incompetente el actor ejercitó la misma acción objeto de este proceso, cuando la dedujo ante el Juzgado de Primera Instancia y no otra análoga o semejante. El término acción en el Código civil es sabido que significa, lo mismo que en Derecho Romano, titularidad sustantiva, de manera que nada influyen en su identidad las vías de deducción
o ejercicio, por distintas que éstas sean".
Es reiterada -26 de junio de 1986- la doctrina jurisprudencial según la cual para que opere la interrupción de la prescripción, de acuerdo con lo previsto en el último de los artículos citados (1.973 del Código Civil ), que la acción antes ejercitada y la que después se use ha de ser siempre la misma, siendo necesario que el objeto y la causa de pedir coincidan de manera esencial en lo que constituye el fundamento de la pretensión originaria.
Y en este caso, la acción anteriormente ejercitada, aunque lo fuese ante orden jurisdiccional no habilitado legalmente para entender de ella, guardaba con la que aquí se sustancia la más perfecta identidad en todos sus elementos estructurales (sujetos, objeto y causa), lo que equivale a "su ejercicio ante los Tribunales", al que el artículo 1973 del Código Civil asigna con toda claridad y sin más requisitos de competencia o de cualquier otro género, eficacia plena para interrumpir la prescripción. Existe por tanto una identidad entre la acción ejercitada y la que después se planteó en este orden social.
Pues bien, el señor Nicolas fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional el 6 de marzo de 2007, momento desde el que pudo plantear su reclamación. Inicialmente la ejercita en la vía civil, y si bien se desconoce la fecha de la interposición de la demanda, pues no se ha probado, y el auto de incompetencia de la jurisdicción civil es de 23 de abril de 2008 , consta que el trabajador dirigió un burofax a la empresa el 10 de diciembre de 2007 que interrumpiría el plazo de prescripción, pues aunque en el mismo no se concretaba la indemnización solicitada sí se anunciaba la intención de ejercitar acciones judiciales por entender que existía responsabilidad de la empresa en la causación de la enfermedad profesional del demandante.
Y en este caso debe primar el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la CE ) frente a la seguridad jurídica que protege el instituto de la prescripción, debiendo llegar a la conclusión de que la acción ejercitada no está prescrita: el actor comunicó a la empresa su intención de iniciar acciones judiciales antes del transcurso de un año desde la declaración de incapacidad, la acción ejercitada en ambos órdenes jurisdiccionales, civil y social, es la misma: la de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad empresarial en la causación de la enfermedad profesional y dirigida frente a la misma mercantil, y por tanto no ha existido inactividad del demandante ni abandono de la defensa de sus derechos, sin que haya habido paralización por tiempo superior a un año, por lo que debe estimarse el motivo del recurso y declarar que la acción no está prescrita.
QUINTO .- Con apoyo legal en el mismo artículo 191 c) el recurrente denuncia la vulneración de la siguiente normativa: artículos 1.101 y 1.902 del Código civil ; artículos 14 y 15 en relación con los artículos 24 y 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y sus concordantes; Orden de 14 de septiembre de 1959, sobre fabricación y empleo de productos que contengan benceno; Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, artículos 4.2 d), 19.1 y concordantes; Convenio aprobado en 1971 en el seno de la organización internacional del trabajo, relativo a la protección contra los riesgos de intoxicación por el benceno, c 136; Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo , sobre protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo; Real Decreto 1124/2000, de 16 de junio , por el que se modifica el Real Decreto 665/1997 ; Real Decreto 349/2003, de 21 de marzo , por el que se amplía la aplicación de la anterior normativa a los agentes mutágenos; artículo 40.2 de la Constitución española.
Según venimos diciendo con reiteración (por ejemplo, sentencias de 14 de septiembre de 2004, rec. 855/04 , 22 de febrero de 2005, recs. 2500/04 , y 4 de abril de 2006, rec. 3044/05 , entre las más recientes), el empresario de un trabajador está sujeto al deber de indemnizarle los daños y perjuicios causados por razón de un accidente de trabajo o enfermedad profesional sufridos mientras presta los servicios propios del contrato de trabajo que les vincula cuando exista una participación decisiva suya en la producción del accidente o enfermedad que, además , resulte constitutiva de infracción culposa o dolosa de su deber de seguridad, sin que puedan aplicarse, a estos efectos, los criterios de responsabilidad cuasiobjetiva o por riesgo (STS 30¬Sp-97, Ar 6853), lo que tiene su fundamento en que el sistema de seguridad social ya dispensa una protección objetivada.
Deber de seguridad existente desde que dicho demandante iniciara la prestación de sus servicios a la demandada y mantenido desde entonces, que tiene su origen en el contrato de trabajo, según resulta de su regulación a lo largo de esa dilatada época: inicialmente, el art. 75-6 del texto refundido de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT ), aprobado por Decreto de 26 de enero de 1944 , que obligaba al empresario a tratar al trabajador con arreglo a su dignidad, y, sobre todo, el art. 1º del Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo (RSHT), aprobado por OM de 31 de enero de 1940 , que imponía reglas destinadas a proteger al trabajador contra los riesgos propios de su profesión, que ponen en peligro su salud y su vida (art. 1 ), de obligado cumplimiento para los "patronos" que desarrollasen las industrias o trabajos sujetos a la legislación preventiva (art. 2 ), posteriormente sustituido por la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (OGSHT), aprobada por OM de 9 de marzo de 1971 , que en sus arts. 1 y 7 vienen a establecer esa misma obligación empresarial de cumplir la normativa preventiva que contiene la protección obligatoria mínima de los trabajadores por cuenta ajena; y tras el Estatuto de los Trabajadores (ET), aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, en sus arts. 4-2-d) y 19-1 , que reconocen a los trabajadores, en el ámbito de la relación laboral, un derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, con protección eficaz, que luego reitera la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) 31/1995, de 8 de noviembre de 1995 , que vino a sustituir, en lo fundamental, a la OGSHT y que impone al empresario el deber de garantizar la salud y seguridad de sus trabajadores, así como la obligación de cumplir con las normas de prevención de riesgos laborales (art. 14 ).
Deber de seguridad a cargo del empresario que, si se infringe, genera esa concreta responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el art. 1101 CC (que no del art. 1902 CC , regulador de la responsabilidad extracontractual) y, a lo largo de toda esa época, ha contemplado siempre la normativa de carácter preventivo (actualmente, art. 42-1 LPRL ; en el período de relación laboral litigioso, art. 2 RSHT y art. 155 OGSHT ).
Ese deber de indemnizar se contrae, por tanto, a los casos en que el accidente o enfermedad trae causa, sea o no exclusiva, en el incumplimiento empresarial de su obligación de seguridad. No lo hay, por ello, en los supuestos en los que la alteración de la salud y los perniciosos efectos que acaba generando, aunque derive del trabajo (como lo exigen las nociones de accidente de trabajo y enfermedad profesional), se produce por causas ajenas a una trasgresión de ese deber preventivo, incluso si esa vulneración se ha dado, pero no ha sido elemento decisivo en la producción del accidente o de sus concretos efectos. Por tanto, la cuestión decisiva, en estos casos, no estriba en determinar si el accidente o la enfermedad se hubieran evitado de no mediar otras causas, sino en si no habrían ocurrido, o sus consecuencias lesivas para el trabajador se habrían reducido, de no haber incumplido la empresa algún deber preventivo, pues de merecer respuesta afirmativa, la conclusión es que el incumplimiento de esa obligación ha sido elemento causal del accidente o enfermedad laboral y, por ello, el empresario infractor queda sujeto al deber de reparar los daños y perjuicios ocasionados por su conducta trasgresora.
A la luz de lo expuesto, hemos de ver si, en el caso de autos, ha habido algún incumplimiento empresarial de sus deberes preventivos por parte de la demandada que, además, haya sido decisivo en la producción del carcinoma papilar uroterial que contrajo D. Nicolas .
SEXTO .- No podemos discutir en este caso el carácter profesional de la enfermedad sufrida por
D. Nicolas pues así ha sido declarada en la Resolución del INSS que le ha reconocido la incapacidad permanente total y debemos citar la sentencia de fecha 11 de enero de 2011 dictada por esta Sala en el recurso de suplicación 2612/20 que, con revocación de la sentencia de instancia, impone a la empresa demandada el recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social a favor del demandante y en la que se indica que "no procede en este pleito cuestionar en modo alguno la etiología profesional del padecimiento, la exposición a productos tóxicos y nocivos, pues tales extremos quedan plenamente contrastados, verificados y objetivamente admitidos, por lo que ya no se trata de la plausibilidad, acercamiento o aproximación, sino de la evidencia y sobre ello es sobre lo que hay que partir en el pleito y por tanto tener por cierto elementos causantes del recargo, como es el daño efectivo por origen de enfermedad profesional en razón a la exposición evidenciada".
La actividad principal de la empresa demandada es la destilación del alquitrán de hulla para la producción de distintos aceites y su posterior solidificación para generación de brea. Y el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre , está aludiendo a enfermedades contraídas durante la destilación del alquitrán de hulla.
Debemos ver si en el desarrollo de esta actividad la empresa ha incumplido las medidas de seguridad y si por tanto se le debe imputar la responsabilidad exigida por la enfermedad profesional del ahora recurrente.
El puesto que ocupaba el Sr. Nicolas desde 1.991 hasta el año 2007 era el de Operador de Planta, en el que la exposición al benceno superaba los valores límite. A los trabajadores no se les realizaron reconocimientos médicos específicos hasta el año 2003, pese a que según la normativa (Orden de 14 de septiembre de 1959 y Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo , sobre protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo) la empresa debe establecer un programa de reconocimientos médicos a los trabajadores expuestos con carácter previo al inicio de la actividad en los puestos de trabajo en que haya riesgo de exposición. No existe prueba de que de haberse realizado tales reconocimientos se habría detectado el riesgo, pero en esta materia la carga de la prueba recae sobre la empresa obligada a adoptar las medidas de seguridad.
Tampoco hasta el año 2003 se realiza por parte de la empresa ninguna toma de datos sobre la presencia de contaminantes. La primera medición a agentes químicos tiene lugar en el año 2004, dando como resultado una exposición intolerable a benceno durante la jornada de trabajo. En el Requerimiento realizado por la Inspección de Trabajo el 29 de julio de 2004 se refleja que dicha situación exige que la empresa una vez haya obtenido los datos representativos inicie la adopción de las medidas dirigidas a reducir el nivel de exposición de los trabajadores. Ausencia de mediciones cuya relación de causalidad en la producción de la enfermedad no cabe negar.
En el año 2002 la empresa fue también requerida para que concertara con servicio de prevención ajeno la vigilancia de la salud de los trabajadores con carácter específico y dadas las características de la
empresa el responsable de prevención y el delegado de prevención debían llevar a cabo formación en materia preventiva de carácter específico. En la empresa por tanto, y pese a que el trabajador estuvo expuesto a tales sustancias desde el año 1991, no se adoptaban medidas aseguratorias, tanto relativas al control y medición de las sustancias nocivas, como de medidas de evitación del riesgo, tanto a través de la formación del trabajador sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo y medidas para aminorar en lo posible el nivel de exposición.
Es por ello que debemos concluir que ha existido un incumplimiento empresarial en materia de seguridad y salud de los trabajadores, al haberse acreditado el incumplimiento de medidas de seguridad con influencia en la aparición de la enfermedad profesional que padece el trabajador.
SEPTIMO .- Una vez determinada la responsabilidad empresarial procede concretar la indemnización que debe percibir el Sr. Nicolas que solicita la cantidad de 121.896,73 euros desglosados de la siguiente manera: 24.398,55 euros por los 465 días de incapacitación, 4 de ellos de estancia hospitalaria; 86.158,38 euros, por la incapacidad permanente y secuela permanente que le residua, y 11.081,51 euros en concepto de la aplicación del 10% de factor corrector.
Según la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 (recurso de casación para unificación de doctrina 4123/2008 ) "ante determinadas secuelas o daños derivadas de accidente de trabajo, la falta de toda previsión legal específica en la materia y la factible aplicación analógica de otra normativa- ex art. 4.1 CC -, han determinado que la doctrina unificada admita la aplicación orientativa del Anexo introducido por la DA Octava de la Ley 30/1995 [8 /Noviembre] en la LRCSCVM (Decreto 632/1968, de 21 de marzo ), cuyos módulos [cuantitativamente actualizados por Resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones] pueden servir de ayuda para determinar la indemnización por daños y perjuicios derivados. Pero en el bien entendido que esa aplicación orientativa de la LRCSCVM no implica una reproducción mimética, pues no hay que olvidar -resumimos- que: a) ello sería opuesto, por definición, a la aplicación orientativa; y b) con el Baremo del Anexo se está regulando la responsabilidad de una aseguradora de automóviles en el marco de una responsabilidad objetiva en materia de accidentes de tráfico, mientras que en el supuesto de accidentes de trabajo se trata de la indemnización que pueda atribuirse al empleador por concurrencia de culpabilidad en la producción del resultado lesivo. Y por lo mismo, tampoco han de seguirse necesariamente los concretos importes máximos previstos en el citado Anexo, pues bien pudieran incrementarse en atención a diversos factores.
Sobre la fijación y actualización de los importes fijados conforme al Baremo del Anexo a la LRCSCVM, hemos indicado que como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico para secuelas y puntos lo determina la fecha del accidente, aunque los puntos y criterios valorativos son los de la fecha de consolidación ( SSTS -ambas de Sala General- de 17/07/07 -rcud 513/06 -; y 17/07/07 -rcud 4367/05 -).
Un tratamiento aparte merece la reparación que haya de darse a la situación de IT, respecto de la que nuestra doctrina de la Sala sigue inmodificada desde las ya citadas SSTS -Sala General- de 17/07/07 [-rcud 513/06 y 4367/05 -]. Materia de la que se trata la Tabla V del Baremo, bajo el epígrafe "Indemnizaciones por incapacidad temporal". Y en su desarrollo, la citada Tabla contiene dos apartados:
1º).- El apartado "A)", referido a lo que califica como "indemnización básica, incluidos daños morales", que establece una "indemnización diaria" para cada "día de baja", atribuyendo un importe diferente para los días de baja con "durante la estancia hospitalaria" y para los días "sin estancia hospitalaria", entre los que distingue -con diferente importe- para el día "impeditivo" y el "no impeditivo". Y
2º).- El apartado "B)", que destina a lo que denomina "factores de corrección" y que consagra a los "perjuicios económicos" y a determinados elementos de "disminución" de la indemnización [los del apartado Primero.7 del propio Anexo].
El lucro cesante, salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, ha de ser fijado -así lo ha establecido la Sala desde las precitadas sentencias de Sala General- en cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado [incluidas las posibles mejoras de convenio, a justificar por el reclamante]; de forma que la indemnización por tal concepto ascenderá a la diferencia entre lo percibido por subsidio de IT y, en su caso, por posibles mejoras colectivas o personales [acreditados por la parte a quien beneficie su invocación] y el importe del 100 por 100 de aquel salario dejado de percibir.
Esta determinación del lucro cesante determina que no proceda aplicar a los accidentes de trabajo los que en el Anexo de la LRCSCVM figuran como "factores de corrección" por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, dado que ya se ha partido -para fijar los daños
y perjuicios- del importe del 100 por 100 del salario dejado de percibir"( SSTS 14/12/09 -rcud 715/09 -; y 15/12/09 -rcud 3365/08 -).
Por lo que se refiere al daño moral -por el sufrimiento psicofísico durante la IT-, desde la STS 17/07/07 [-rcud 513/06 -] [FJ 11.2 ] y hasta las más recientes [ sentencias de 14/12/09 -rcud 715/09 - y 15/12/09 -rcud 3365/08 -], hemos entendido que su importe básico por tal concepto había de situarse en el correspondiente al día "no impeditivo" -salvo que se acreditase un daño mayor-; y que tratándose de los días de baja hospitalaria -por su mayor sufrimiento de todo orden- que el resarcimiento se identificaba con la cantidad prevista para tal supuesto en el Anexo.
Desde el momento en que las cantidades previstas en la Tabla V como "indemnización básica" para la IT se declaran "incluidos los daños morales"- [apartado "A)"], no cabe la menor duda de que la cantidad prevista para los días no impeditivos para el trabajo [aquellos que son posteriores al alta laboral, pero anteriores a la completa curación] son los únicos en los que no se contempla el perjuicio económico [al no ser impeditivos permiten al accidentado trabajar y obtener el habitual salario] y que por lo mismo resarcen exclusivamente el dolor moral inherente a dolencias -no permanentes- que todavía persisten y obstan la declaración de sanidad completa. Pero ese resarcimiento legalmente cuantificado se nos presenta en su mínima expresión, precisamente porque también se corresponde con el mínimo de sufrimiento -dolor moral- padecido en todo el proceso de curación, al afectar a la fase de sanidad en la que la víctima está capacitada "para desarrollar su ocupación o actividad habitual" [el trabajo, en el caso de que tratamos]. Y es precisamente esta consideración la que lleva a entender que la cantidad resarcitoria que ha de atribuirse a tal etapa "no impeditiva" ha de ser inferior -como hasta ahora hemos venido entendiendo- no solamente a la que en justicia ha de corresponder a los días de "estancia hospitalaria" [a los que asimilar los de inmovilización o permanencia obligada en el domicilio], sino que igualmente ha de serlo respecto de la que deba atribuirse a los días simplemente "impeditivos" y sin estancia hospitalaria, pues no cabe duda de que -en un orden natural de las cosas- el sufrimiento psico-físico de la víctima ha de ser mayor cuando se está incapacitado que cuando se está en condiciones de desarrollar la ocupación habitual.
No plantea excesiva dificultad -en los términos orientativos de que tratamos- identificar el resarcimiento del daño moral correspondiente al día "no impeditivo" con el importe que el Baremo indica, pues como por definición tales días no determinan perjuicio económico atribuible a la falta de trabajo, la cantidad legalmente fijada ha de atribuirse exclusivamente a daño moral. Y aunque la previsión legal del resarcimiento de los restantes días ["impeditivos" e "impeditivos con estancia hospitalaria"] no deje de contener un cierto factor económico [se les califica de "indemnización básica, incluidos daños morales"], pese a todo no hay que olvidar que estas cantidades se corresponden a una responsabilidad objetiva [la propia de la LRCSCVM] y de la que estamos tratando -por AT- requiere culpabilidad empresarial; elemento subjetivo éste que justifica no se minoren las previsiones de la Tabla V a los efectos de determinar el resarcimiento del daño moral en la situación de IT, aceptando por ello - simplificadamente- sus tres categorías e importes indemnizatorios para días -sin sanidad- no impeditivos, impeditivos y con permanencia hospitalaria.
Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2010 (recurso 101/2010 ) En cuanto a la indemnización por factor corrector, nuestra doctrina establecida en la sentencia de contraste señala que:".... el factor de corrección de la incapacidad permanente, compensa por la incapacidad para actividades no profesionales.
Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina "préjudice d' agreément", concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y
satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.)".
A su vez, la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 25/03/2010 (rec. 1741/04 ) viene a seguir el mismo criterio en materia de accidentes de circulación, al aplicar el factor de corrección por incapacidad permanente a efectos de compensar de forma suficiente el lucro cesante, estableciendo que cuando no constan otros datos probatorios que los relativos a los quebrantos para la actividad laboral del afectado "podría aceptarse como razonable que la indemnización concedida por incapacidad permanente total pueda imputarse en un 50% al lucro cesante, y el resto al daño no patrimonial".
OCTAVO .- Aplicadas las indicaciones anteriores al concreto caso que es objeto de debate, según consta en el informe médico pericial del Dr. Serafin (documento 8 del actor), el Sr. Nicolas estuvo ingresado desde el día 13 al 16 de marzo de 2006, y ha estado incapacitado para el ejercicio de su profesión habitual 465 días. Partiendo de la aplicación del Baremo del año 2007 (en que se estabilizó la situación lesional siéndole reconocida la incapacidad permanente total) de la Ley 30/95, de 8 de noviembre, sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos a motor, debemos alcanzar las siguientes conclusiones:
En cuanto a la incapacidad temporal se le deben reconocer las siguientes cuantías: por lo cuatro días de ingreso hospitalario, 247,88 euros, y por los 465 días que se computan como no impeditivos, 12.610,08 euros, lo que suma 12.858,68 euros.
En cuanto a la incapacidad permanente, se reclama la cantidad de 86.158,38 euros, englobando conjuntamente la incapacidad permanente y la secuela, pero sin especificar en qué consiste ésta y cómo se valora. Si partimos de que la aplicación del factor corrector de la Tabla IV señala para la incapacidad permanente total un factor de corrección desde un mínimo de 16.537,11 euros a 82.685,58 euros, fijamos prudencialmente como importe total del factor corrector el de 50.000 euros (que supera el mínimo establecido en la Tabla), y si de esta cantidad total de 50.000 a que asciende la partida por factor corrector imputamos un 50% al lucro cesante derivado de la Incapacidad Permanente para el trabajo -compensado por lo ya abonado por la Seguridad Social en concepto de disminución de capacidad de ganancia, y teniendo en cuenta otros factores como la esperanza de vida laboral, la edad -, y el otro 50% al daño no patrimonial por el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en sus actividades extraprofesionales, este último quedaría fijado en 25.000 euros, que es la partida indemnizatoria que debe reconocerse por el concepto de factor corrector.
Por todo ello y sumando los conceptos indemnizatorios reconocidos, la indemnización que procede abonar al actor es la de 37.858,68 euros, más los intereses legales devengados desde la presentación de la papeleta de conciliación (artículo 1.101 del Cc ).
NOVENO .- .No procede la imposición de las costas habiéndose producido la estimación parcial del recurso y siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita (artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 2-2 -d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).
FALLAMOS
Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Nicolas frente a la Sentencia de 28 de junio de 2010 del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao en autos 523/09, dictada frente a BILBAINA DE ALQUITRANES, S.A. y revocando la sentencia de instancia, declaramos la responsabilidad de la mercantil demandada en la causación de la enfermedad profesional del demandante debemos condenar y condenamos a dicha empresa al abono al Sr. Nicolas de la cantidad de 37.858,68 euros, más los intereses legales devengados desde la presentación de la papeleta de conciliación, sin imposición de costas. Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/
a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.¬
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia , deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-el demandante debemos condenar y condenamos a dicha empresa al abono al Sr. Nicolas de la cantidad de 37.858,68 euros, más los intereses legales devengados desde la presentación de la papeleta de conciliación, sin imposición de costas.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699 -0000- 66 -2692/10.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Sentencia de enero de 2011
RECURSO Nº: 2612/10
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11 de enero de 2011
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. JOSE
LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Anton contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de Bilbao de fecha veintiocho de Junio de dos mil diez , dictada en proceso sobre AEL (RECARGO PRESTANCIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD), y entablado por Anton frente a INSS , TGSS y BILBAINA DE ALQUITRANES S.A. .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
" 1º El demandante ha prestado servicios para la demandada con la categoría de Operador de Planta, entre el 8 de enero de 1991 y 6 de marzo de 2007.
2º Con fecha de resolución de 18 de junio del 2007, las Entidades Gestoras reconocen al actor afecto de IPTotal para su profesión habitual derivada de Enfermedad Profesional.
3º El diagnóstico médico que motivó la IPT fue el de carcinoma papilar uroterial.
4º La mercantil se dedica a la producción de Alquitrán, y sus derivados y a la destilación del mismo.
5º La Inspección de trabajo giró visita a la empresa, con fecha 25 de noviembre del 2008, al centro de trabajo sito en C/Obispo Olaetxea 49 de Burtzeña, Barakaldo, que puso de manifesto que el puesto de trabajo del demandante era el de Operador de Planta. Dicho puesto implicaba en un porcentaje del 40% aprox. trabajo de campo consistente en efectuar tomas de muestra, operación en la que pueden producirse exposiciones a vapores y frente a la cual y según informe emitido por Osalan el 27 de febrero del 2007, los operarios utilizan
EPI`S adecuadas (casco, guantes, botas de seguridad, gafas, protección auditiva, arnés y pantalla facial). El 60% restante se dedica a labores dentro de la Sala de Control.
En la empresa existe evaluación de riesgos tanto la general como la específica del puesto de trabajo del actor.
Estudios de las condiciones higiénicas por contaminantes químicos desde los años 2003 en adelante.
Registro de sustancias peligrosas, aceites, creosota, neftaleno, alquitranes, brea, cresol, residuo reprocesado de neftalina.).
Fichas de datos de seguridad de los productos químicos presentes en la empresa.
Además Instrucción Técnica IT-28 para la toma de muestras.
Reconocimientos médicos del trabajador, específicos durante el año 2003. Hasta mayo del 2005, el resultado de dichos reconocimientos es Apto.
6º En el desarrollo de las funciones de la empresa, no se utilizan aminas aromáticas
7º El informe de Osalan establece mediciones de benceno de 3,39 mg. en diciembre del 2004, medición establecida para 8 horas de exposición. El trabajo del actor en un 60% se realiza en recinto cerrado, no en contacto con posibles productos cancerígenos.
Ese 60% de la jornada se realiza mediante ordenadores de medición en la Sala Central.
El 40% restante debe desarrollarse con los EPis individuales que proporciona la empresa, y mascarillas con filtro.
8º En la actualidad el demandante se encuentra asintomático del cáncer padecido y dentro del periodo de seguridad de 5 años para este tipo de cáncer.
Según los expertos médicos que deponen en la Vista, es un tipo de cáncer que preceisa unos 10 años para su desarrollo. Los expertos y sus diagnósticos médicos son contradictorios en cuanto al origen de este tipo de cáncer, opinando uno que puede tener factores ambientales, incluso en el agua, factores genéticos y familiares, sustancias contaminantes y un periodo de latencia de hasta 10 años, exigiendo una exposición
mínima de 10 a 15 años, sin que pueda derivarse de la exposición al alquitran.
Felizmente el demandante ha sido apartado de esos productos, no ha sufrido recidiva alguna.
9º Hasta el presente caso la Empresa no ha sufrido Actas de Infracción por falta de medidas de
seguridad, ni casos como este tipo de cáncer, ni otros por enfermedad profesional. 10º Con fecha 03-03-2009 se interpuso la preceptiva Reclamación Previa que fue desestimada,
agotándose la vía administrativa."
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando la demanda interpuesta por Anton frente a BILBAINA DE ALQUITRANES, S.A.,
INSS Y TGSS, en materia de recargo de prestaciones debo absolver como absuelvo a los codemandados de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda."
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao dictó sentencia el 28-6-10 en la que desestimó la demanda interpuesta por el beneficiario, relativa al recargo por omisión de medidas de seguridad, entendiendo, básicamente, que no estaba acreditada la causalidad entre la actividad prestada por el trabajador en la empresa y la enfermedad contraída, y al efecto en el fundamento de derecho cuarto se indica que en primer término, el trabajador había prestado actividad profesional en otras empresas con probable exposición a agentes cancerígenos; segundo, no se conoce con exactitud la realidad de que el actor fuera fumador; tercero, el origen de este cáncer padecido (carcinoma papilar uroterial) no es conocido que derive de modo excluyente de algún factor; cuarto, la exposición en la mercantil contaba con evaluación de riesgos, equipos de protección, y se limitaba a un 40% de la jornada de prestación del demandante, con mediciones en límite correcto. En base a estos puntos se ha desestimado la pretensión.
SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora, y lo hace en ocho motivos, dedicando los siete primeros, por la vía del apdo. b) del art. 191 LPL , a revisar el relato de los hechos. Con carácter general vamos a recordar cuales son los requisitos para que prospere una revisión, y al efecto siguiendo la doctrina del TS (por todas TS 5-11-08, recurso 130/07 ), señalaremos que se precisa: primero, fijar el hecho que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse; segundo, citar concretamente la prueba en que se apoya la equivocación del juzgador, resultando la misma evidente, manifiesta y clara; tercero, revisar los términos en que debe quedar redactado el nuevo hecho probado y su influencia en la variación del fallo; y, cuarto, necesidad de la modificación, pues en otro caso sería inútil. Partiendo de ello, respecto a la primera modificación que sobre el documento 6 de la demanda, y el hecho probado primero, nada nuevo aporta, en orden al contenido de las funciones que se realizaban, pues lo fundamental va a ser la exposición y el riesgo, así como la adopción de medidas por parte del empleador respecto a la prestación de servicios. Se intenta introducir un nuevo hecho probado en base al documento tercero de los de la demandante, y a través de la exposición del motivo segundo, y con amparo en el folio 86, es admisible hacer constar que: "en actuación inspectora de 20-12-02 se constata que la empresa se dedica a la destilación de hulla sin que se haya realizado respecto a las diversas sustancias químicas tóxicas y nocivas medición higiénica de las mismas, requiriéndose para que se adopten las medidas adecuadas sobre ello". Esta es la redacción que admitimos y en base a la documental que se cita, pues muestra un iter histórico y cronológico que es relevante para la sustanciación del pleito.
El motivo tercero se apoya en el folio 88, y pretende también una nueva adición relativa a la exposición del puesto de trabajo del actor, y también es aceptable, y así se establece: "según informe de la Inspección de Trabajo de 29-7-04, consta que diversos trabajadores están expuestos a concentraciones de benceno, tolueno, y similares, sin que hasta el año 2003 se hubiese iniciado actuación de reconocimientos médicos y toma de datos, constando que se aprecian exposiciones diarias que superan los valores límites ambientales de exposición diaria en el puesto de operador de planta". Se considera relevante la cuestión porque nuevamente vuelve a acreditar una situación histórica, y se acomoda a la propia experiencia del año 2004.
El motivo cuarto sobre carencia de medidas y riesgo de exposición se fundamenta en el folio 90, y se corresponde también con nueva actuación inspectora de 11-9-09, y debe añadirse que : "en virtud de informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 11-9-07, se reconoce la existencia de exposición elevada a hidrocarburos aromáticos policíclicos, proponiéndose la adopción de medidas de carácter individual, higiene de planta, evaluaciones específicas de higiene industrial, revisar las evaluaciones de riesgo realizadas, adiestrar a los trabajadores en el uso correcto de protección respiratoria, mejorar el mantenimiento y limpieza de los edificios y lugares en que se manipule brea sólida, salas de descanso y control de producción; y, por último, establecer la conveniencia de un sistema continúo de elevación del estado de la piel por parte de dermatólogos cualificados". Nuevamente se considera relevante la cuestión pues vuelve a acreditar el estado de las instalaciones y de la situación en la empresa a fecha de emisión del informe de 2007, siendo un dato relevante en la búsqueda de una etiología tan variada, prolongada e incidente como es el cáncer que padece el demandante.
El cuanto al motivo quinto, que pretende un nuevo hecho probado sobre la exposición, téngase en cuenta que es de 2005, y recoge la actuación del servicio de prevención, indicándose que se superan los valores límite de exposiciones diarias en vapores orgánicos por el operador de planta, y esta circunstancia es admisible, cobra relevancia y además incide en la resolución del pleito.
Por el contrario, se muestran irrelevantes los motivos sexto y séptimo, pues uno de ellos en cuanto se refiere a otros casos en modo alguno determina la etiología del padecimiento y adopción de medidas por parte de la empresa, y en cuanto a aquel tampoco acredita esta circunstancia, pues la causalidad no viene establecida respecto al recargo por omisión de medidas de seguridad de las fichas de productos, sino de su existencia, y falta de adopción de aseguramiento en la actividad.
A partir de aquí analicemos el último motivo, que por la vía del apdo. c) del art. 191 LPL , denuncia una pluralidad de normas, y aunque citadas genéricamente, posteriormente tienen un análisis que se considera suficiente para no crear indefensión y presentar ante la Sala la argumentación jurídica precisa. Básicamente vamos a tener en cuenta los arts. 123 LGSS , así como el art. 8 del RD 665/97, de 12 de mayo y el anexo II , y los arts. 14, 15, 16, 17 y 22 de la Ley 31/95 , pues el resto de preceptos se muestran o bien derogados o carentes de incidencia en el pleito. Partamos, tal y como lo hace la sentencia recurrida, del recargo por omisión de medidas de seguridad que regula el art. 123 LGSS . Responde este precepto en concordancia con los arts. 14 de la Ley de Prevención de riesgos laborales de 8-11-95 , el Convenio 155 de la OIT, de 1981, y el art. 40 CE , a un sistema de responsabilidad empresarial por las prestaciones de Seguridad Social que son incrementadas
en el porcentaje del 30 al 50%, con finalidad de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores que prestan servicios en determinados ambientes, sistemas productivos, maquinarias, artefactos y productos. Se requiere (TS 22-7-10) para la acreditación del recargo la concurrencia de estos requisitos: que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la posibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; segundo, que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador; y, tercero, que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado. En base a ello se viene estableciendo un criterio de responsabilidad de carácter subjetivo o cupabilista, sin trasgresión de este criterio, pues no hay que olvidar que el recargo participa de una naturaleza mixta (TS 2-10-08), en cuanto es una sanción para el empresario, y para el beneficiario supone un incremento en su compensación económica de reparación por cobertura asistencial. Dicho ello, tengamos presente que las situaciones de recargo muchas veces inciden en un proceso difícil, como es el que conjunta la imposibilidad de fijar medidas cuando las mismas no son obligadas, y, de otro lado, la larvación de las enfermedades a través del tiempo, que dificultan la búsqueda de un hilo conductor, o un puntual estado cronológico del que de derivar una incidencia, que muchas veces se difumina en el tiempo, pero al final se constata en una determinada enfermedad. Con ello vamos a partir de un punto de discrepancia con la sentencia recurrida, puesto que consta un dato objetivo, claro y determinado en este pleito, como es que la enfermedad que se ha diagnosticado al demandante y que ha motivo la situación de IPT se ha catalogado de enfermedad profesional, por exposición a agentes determinantes de la misma, y no olvidemos que el RD 1299/06, de 10 de noviembre, está aludiendo a enfermedades contraídas durante la destilación del alquitrán de hulla, por lo que no procede en este pleito cuestionar en modo alguno la etiología profesional del padecimiento, la exposición a productos tóxicos y nocivos, pues tales extremos quedan plenamente contrastados, verificados, y objetivamente admitidos, por lo que ya no se trata de la plausibilidad, acercamiento o aproximación, sino de la evidencia, y sobre ello es sobre lo que hay que partir en el pleito, y por tanto tener por cierto elementos causantes del recargo, como es el daño efectivo por origen de enfermedad profesional en razón a la exposición evidenciada.
Despejado lo anterior, observemos la posible incidencia del empresario en el recargo por falta de medidas de seguridad, por omisión, precisamente, de estas. De aquí, no se trata de efectuar una nueva valoración de hechos, sino de evidenciar después de la revisión fáctica admitida, que en la empresa no se adoptaban medidas aseguratorias, consistentes tanto en la medición de las materias nocivas, como de medidas de evitación del riesgo, bien sea a través de ventilación, equipos individuales, y limitación a la exposición por formación del trabajador y medidas paliativas de higiene o limpieza. Ello es claro que no consta, y ya en el año 2002 se evidencia, siendo que el RD 665/97 de 12 de mayo establecía la preceptividad de ciertos elementos, que tras la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del 95 con carácter inmediato obligaban al empleador, el que no ha adoptado estas medidas, y lo ha ido efectuando de manera progresiva, pero sin atajar el riesgo que posteriormente se ha evidenciado.
Por último, examinemos la causalidad, último elemento de determinación del recargo y de la petición de demanda. Ha existido un daño y un incumplimiento, incumbe a la empresa la prueba que si hubiese adoptado esas medidas el riesgo se hubiese evitado. Es evidente que es indiferente la exposición de un mayor o menor, en razón a la jornada realizada, pues durante el tiempo se va larvando la enfermedad, con la mayor sensibilidad del sujeto. Desde aquí el que la adopción de reconocimientos médicos, y el fomento de las medidas que se han omitido, claramente hubiese podido mitigar la enfermedad, y la patología que actualmente se muestra, sin que nada de ello se hubiese adoptado, y por tanto se hubiese podido imposibilitar la cadena de factores que han influido en el carcinoma actual. Por lo tanto, existe causalidad, ya que la concurrencia del ambiente nocivo para el trabajador implica la actividad correctora efectiva del empleador mediante la adopción de medidas tanto preventivas como paliativas.
La discrepancia respecto a la valoración que efectúa la sentencia recurrida es en orden a que esta pretende que no concurren factores de riesgo, siendo que los mismos sí constan, tanto por el padecimiento como por las sustancias con las que ha mostrado contacto el trabajador en la misma actividad que se detalla en el hecho probado primero, que alude a operador de planta. No es posible introducir al trabajador en una carga probatoria que disipe su posible actividad en las diversas empresas que ha prestado servicios, la acreditación de la enfermedad en razón a determinados parámetros o módulos, puesto que una vez que se ha evidenciado la existencia del contacto, el ambiente en el que se presta la actividad y la carencia de medios paliativos, es
el empleador el que debe mostrar la inexistencia de causalidad, por inutilidad de cualquier medida relativa a la enfermedad.
Por tanto entendemos que el motivo debe estimarse, si bien el porcentaje se fija en el 30%, y ello en razón a la inexistencia de infracción previa alguna, las medidas que se han adoptado por la empresa, y la misma desestimación del recargo en la vía administrativa que se ha resuelto.
Por todo lo anterior se estima el recurso sin costas.
Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación
FALLAMOS
Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao de 28-6-10, procedimiento 582/09 , por don Carlos Antonio , letrado que actúa en nombre y representación de don Anton , y con estimación parcial del mismo, se revoca la sentencia dictada y se da lugar a la demanda presentada por el recurrente, y se declara el recargo por omisión de medidas de seguridad respecto a las prestaciones de Seguridad Social a favor del demandante, fijándose en el porcentaje del 30%, condenando a INSS, TGSS y Bilbaína de Alquitranes, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración, y a esta última a su abono, sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/
a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.¬
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia , deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2612-10.
B) Si se efectúan a través de tranferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2612-10.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de
pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
