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La justicia tumba otro plan urbanístico del Ayuntamiento. Esta vez es el Tribunal Supremo el que ha confirmado que no se ajustaba a la ley el Plan de Reforma Interior (PERI) de Burtzeña, que afecta a 364.936 metros cuadrados y al proyecto del parque empresarial de Burtzeña. De este modo ratifica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV), de noviembre de 2005, que afirma que este desarrollo urbanístico resulta económicamente inviable según la propuesta inicial. El Consistorio alegó ante el TSJPV que una sentencia condenatoria generaría un "grave perjuicio económico" para Barakaldo. Previendo que perdería ante el Supremo, el Ayuntamiento puso en marcha un proceso para ajustar a la ley el PERI de Burtzeña, para lo que, previamente, aprobó en el pleno del 28 de enero de 2010 cambiar el Plan General de Barakaldo para acatar la sentencia.
Fallo del Tribunal Primero (sentencia de 24 de febrero de 2010 dictada por la sala de lo contencioso-administrativo, sección quinta)
"Con desestimación de los dos motivos de casación invocados (por la representación del Ayuntamiento), debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso interpuesto por el procurador D. Pedro Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Barakaldo contra la sentencia pronunciada, con fecha 10 de noviembre de 2005, por la sección segunda de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso contencioso-administrativo número 1.925 de 2003, con imposición al referido Ayuntamiento de Barakaldo de las costas procesales causadas hasta el límite, por el concepto de honorarios de abogado de la fundación comparecida como recurrida, de 8.000 euros".
Sentencia del Tribunal Supremo
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SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil diez.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 7569 de 2005, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Ayuntamiento de Barakaldo, representado primero por el Procurador Don Pedro Rodríguez Rodríguez y después por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco, contra la sentencia pronunciada, con fecha 10 de noviembre de 2005, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso contencioso-administrativo número 1925 de 2003, sostenido por la representación procesal de la Fundación Labein contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Barakaldo, por el que se aprobó, con fecha 31 de octubre de 2002, el Plan Especial de Reforma Interior 05 -Lutxana-Burtzeña e indirectamente contra la Orden Foral, de 16 de noviembre de 1999, de aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de Barakaldo en las concretas determinaciones referidas al ámbito del citado Plan Especial de Reforma Interior 05 -Lutxana-Burtzeña.
En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrida, la Fundación Labein, representada por la Procuradora Doña Elisa Zabia de la Mata.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .-La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó, con fecha 10 de noviembre de 2005, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1925 de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando el presente recurso núm. 1925/2003, interpuesto por la Procuradora Doña Lujan Velasco Goyenechea en nombre representación de la Fundación Labein contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo 16/2002, de 31 de octubre del Ayuntamiento de Barakaldo por el que se aprobó definitivamente el Plan Parcial de Reforma Interior del Ámbito PRO-5 Burtzeña (BOB número 71, de 16 de abril de 2002), e indirectamente, contra el Plan General de Barakaldo, aprobado definitivamente mediante Acuerdo Foral de 16 de noviembre de 1999 (BOG núm. 155, de 14 de agosto de 2000) en cuanto a las determinaciones referidas al Ámbito PRO5 Burtzeña, debemos: 1º Declarar la disconformidad a derecho de: A) El Plan General de Barakaldo, aprobado definitivamente mediante Acuerdo Foral de 16 de noviembre de 1999 (BOG núm. 155, de 14 de agosto de 2000) en cuanto a las determinaciones referidas al ámbito PRO5 Burtzeña; B) La desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo 16/2002, de 31 de octubre del Ayuntamiento de Barakaldo por el que se aprobó definitivamente el plan parcial de reforma interior del ámbito PRO-5 Burtzeña (BOB número 71, de 16 de abril de 2002), y del propio Plan Especial. Disposiciones generales que consecuentemente anulamos. 2º Sin imposición de las costas».
SEGUNDO .-Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «La ficha de ámbito del PGOU en relación con el PERI 05 Lutxana Burtzeña (doc. nº 3 del escrito de contestación a la demanda del Ayuntamiento) contempla una superficie total de 364.936 metros cuadrados, un uso característico productivo terciario, una edificabilidad brutal de 0,39 metros cuadrados construidos por metro cuadrado de suelo y un aprovechamiento medio coincidente, contempla como sistema de actuación el de cooperación y su ejecución en el primer cuatrienio, asignando un aprovechamiento lucrativo total de 142.605 metros cuadrados construidos, adscribiendo sistemas generales con una superficie total de 127.109 metros cuadrados que comprenden un sistema general de comunicaciones viarias de 75.236 metros cuadrados, un sistema general de zonas verdes y espacios libres de 23.100 metros cuadrados, y un sistema portuario de 28.723 metros cuadrados, contemplando unos sistemas locales de comunicaciones de 31.152 m2, de zonas verdes y espacios libres de 24.315 m2, y de equipamiento de 14.589 m2. El PERI que modifica levemente las anteriores superficies, crea dos unidades de ejecución, la número 1 con 320.394 m2 a la que se asignan todas las cargas urbanísticas y la número 2 de 44.482 m2. Pues bien, en la causa se practicó a instancias de la parte actora prueba pericial desarrollada por el arquitecto Sr. Inocencio , contando el perito a la hora de redactar su informe con el Proyecto de Reparcelación correspondiente a la unidad ejecución núm. 1, y teniendo en cuenta sus previsiones puso de manifiesto que el PERI contempló unos gastos y costes de implantación y urbanización de 33.807.292,66 de euros, que se elevaron a 46.251.248,52 euros en el Proyecto de Reparcelación lo que supone un incremento del 36,81%, pese a ser más completo el estudio económico del PERI y hallarse desglosado en capítulos conforme a criterios y parámetros habitualmente utilizados, lo que no hace el Proyecto de Reparcelación que se limita a dar cifras elevadas sin justificar las por capítulos. Se solicitó del perito que determine si los gastos previstos se encuentran equilibrados en relación con los beneficios, respondiendo que siendo un valor razonable del coste de urbanización el de 60 # por metro cuadrado de suelo bruto, la repercusión de tales gastos de urbanización en el ámbito de la unidad ejecución 1 asciende, sin embargo, a 398,56 euros por cada metro cuadrado construido de acuerdo con el Proyecto de Reparcelación, resultado de dividir los 46.251.248,52 euros de costes previstos de urbanización entre los 116.045 metros cuadrados construidos posibles, cifra que resulta superior a la prevista por el PERI que ascendía a 291,33 euros por metro cuadrado. A partir de dicho dato analiza la viabilidad económica de la gestión de la unidad, partiendo de un valor en venta del metro cuadrado de uso terciario en plantas altas de 1.202,02 # por metro cuadrado, con un coste de construcción de 480,81 euros por metro cuadrado, valores ambos que toma del propio Proyecto de Reparcelación, y aplicando la fórmula establecida por el Decreto Foral 1020/1993, de 25 de junio para el cálculo del valor de repercusión del suelo, llegando la conclusión de que el valor de repercusión del suelo urbanizado sobre el metro cuadrado construido este 377,77 euros por metro cuadrado, valor al que procede deducir el valor de repercusión del suelo partiendo de un valor unitario para el suelo bruto de 90 euros por metro cuadrado a partir de las transacciones en el área durante el año 2000, importe que debe multiplicarse por el coeficiente 2,24 en la medida en que por cada metro cuadrado construido se necesitan 2,24 metros de suelo bruto tras dividir la superficie del área de 260.388,72 m2 entre la edificabilidad de 116.045 m2 de techo, con lo que resulta que por cada metros cuadrado construido la repercusión del suelo bruto necesario asciende a 201,60 euros, de donde resulta que restando del valor de repercusión del suelo urbanizado el valor del suelo (377,77 -201,60) obtenemos el valor máximo de repercusión por urbanización de 176,17 euros por metro cuadrado, y teniendo en cuenta que el valor deducido del Proyecto de Reparcelación asciende a 398,56 euros el metros cuadrado, concluye que la operación no es viable. En suma, tomando los propios datos del Proyecto de Reparcelación se concluye que la repercusión de los gastos de implantación y urbanización asciende a 398,56 euros por metro cuadrado construido, siendo así que el valor de repercusión del suelo urbanizado a partir de los precios de mercado tenidos en cuenta en dicho proyecto para el producto inmobiliario asciende a 377,77 euros metro cuadrado, y si a este le descontamos el valor del suelo bruto, se concluye que el máximo gasto de urbanización que admite la operación asciende a 176,17 euros por metro cuadrado, muy inferior a los 398,56 euros contemplados por el Proyecto de Reparcelación. A juicio de la Sala la conclusión alcanzada por el perito resulta plenamente convincente y asumible, toda vez que se limita a aplicar las previsiones del Proyecto de Parcelación definitivamente aprobado en relación con la unidad núm.1, proyecto mediante el cual se procede al reparto de cargas y beneficios a partir de las determinaciones del planeamiento aplicables, y en atención a estimaciones sobre los valores de mercado que, lógicamente, no han sido cuestionadas en la causa por las codemandadas, valores que han sido considerados razonables por el perito. Aun cuando en el trámite de aclaraciones el letrado de la Diputación Foral de Bizkaia cuestionó al perito si el resultado antieconómico es atribuible al Proyecto de Reparcelación concretamente aprobado y si resultaba posible la aprobación de otro con un resultado favorable distinto, el perito informó que todos los documentos de planeamiento y ejecución vienen determinados por las previsiones del PGOU, a las que debe ceñirse el PERI, y como consecuencia de ello el Proyecto de Reparcelación, siendo a su juicio la única manera de hacer rentable la actuación urbanística de autos, mediante la modificación de las determinaciones del planeamiento general, modificaciones que a juicio del perito habrían de duplicar la edificabilidad o reducir los gastos urbanización. Se cuestionó también al perito el empleo del coeficiente 1,4 que pondera los gastos y beneficios de la promoción en la fórmula de cálculo del valor de repercusión, sin embargo, dicha fórmula es la que prevé para la valoración del suelo la norma 9-5 del Anexo del Decreto Foral 63/1999 de 20 abril aprobación de las normas técnicas para determinar el valor mínimo atribuible a los bienes inmuebles de naturaleza urbana, fórmula que es empleada asimismo por empleada por la norma 16 del RD 1020/1993, de 25 de junio por el que se aprueban las normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes de naturaleza urbana, que la metodología a la que remite el art. 28 de la Ley 6/1998, de 13 de abril de Régimen del Suelo y Valoraciones a la hora de establecer el valor del suelo urbano. Pues bien, cuanto queda razonado conduce derechamente a la estimación del recurso deducido, sin necesidad de analizar en profundidad el resto de los motivos de impugnación aducidos, bastando con decir que la adscripción de sistemas generales a ámbitos de suelo urbano no consolidado es perfectamente posible a la luz del art. 14.2.b) LRSV , que no suscita a la Sala dudas de constitucionalidad, puesto que en realidad, dicha cesión del suelo sólo resultará disconforme a derecho si es determinante de la inviabilidad económica de la gestión del ámbito, por lo que en realidad la cuestión es ésta y no el hecho de la adscripción en sí. Por lo que toca al motivo de impugnación referido al grave perjuicio económico que las determinaciones del planeamiento general causan a la recurrente, hemos de reiterar que los únicos perjuicios relevantes son los asociados a la falta de rentabilidad económica del ámbito, pero no aquellos otros de subjetiva apreciación, y que se fundan en la comparación de elementos heterogéneos. La recurrente no tiene derecho alguno al mantenimiento de la edificabilidad de la que dispone, ni ha de concluirse que se vea perjudicada por el cambio de ordenación, si, tal como alegan las codemandadas, el fruto de la nueva ordenación es un ámbito de la máxima calidad urbanística que nada tiene que ver con las condiciones de degradación y obsolescencia de la actual situación urbanística del ámbito».
TERCERO .-Notificada la referida sentencia a las partes, las representaciones procesales del Ayuntamiento de Barakaldo, de la Diputación Foral de Vizcaya y de la entidad mercantil Burtzeña Empresa Parkea S.A. presentaron ante la Sala de instancia sendos escritos solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 15 de diciembre de 2005 , en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
CUARTO .-Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Fundación Labein, representada por la Procuradora Doña Elisa Zabia de la Mata, y, como recurrentes, la Diputación Foral de Vizcaya, representada por el Procurador Don Julian del Olmo Pastor, y el Ayuntamiento de Barakaldo, representado por el Procurador Don Pedro Rodríguez Rodríguez, por lo que se declaró desierto el recurso de casación preparado por la entidad mercantil Burtzeña Empresa Parkea S.A., pero con fecha 28 de abril de 2006, la representación procesal de la Diputación Foral de Vizcaya presentó escrito solicitando que se le tuviese por desistida a ésta en el recurso de casación, a lo que se accedió por auto de fecha 30 de mayo de 2006 .
QUINTO .-El recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Barakaldo se basa en dos motivos, ambos esgrimidos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 121 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 64 del Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto , así como la jurisprudencia recogida en las sentencias de esta Sala que se citan, porque la Sala sentenciadora extrae sus conclusiones acerca de la ausencia de rentabilidad de cálculos periciales tomados del Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución 1 y no del Plan Especial de Reforma Interior 05 Lutxana-Burtzeña, que es el objeto del pleito, lo que constituye una circunstancia anómala y distorsiona el resultado final de los cálculos, para a continuación discrepar de los cálculos realizado por el perito, y así la Sala de instancia llega a la conclusión de que donde se encuentra el vicio de origen de los escasos aprovechamientos es en el Plan General de Ordenación Urbana, con lo que limita y suplanta la decisión discrecional del titular de la potestad de planeamiento, habiendo sido la Fundación recurrente la que citó el artículo 64 del Reglamento de Gestión Urbanística y la propia sentencia la que acudió al artículo 121 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , de cuyos preceptos se deduce que la falta de rentabilidad de la actuación puede compensarse mediante una reducción en la contribución de los propietarios o una compensación económica a cargo de la Administración sin necesidad de modificar las determinaciones del Plan, y así se admite en las sentencias de esta Sala que se citan con la finalidad de salvar la vigencia del Plan en cuanto disposición de carácter general, pero la Sala de instancia con la decisión adoptada en la sentencia no deja a la Administración urbanística ejercitar su competencia planificadora dentro de soluciones alternativas y discrecionales; y el segundo por haber infringido el Tribunal "a quo" los artículos 140 de la Constitución, 4.1. c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, 2.1 y 12 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, 10.1, 11, 12 y 31.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y concordantes del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, así como la jurisprudencia recogida en las sentencias de esta Sala que se citan, y ello por cuanto la Sala de instancia, al declarar nulas las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana, en lo que respecta al ámbito del Plan Especial de Reforma Interior 05 Lutxana-Burtzeña, por falta de rentabilidad económica, está abocando a la Administración urbanística a buscar la rentabilidad por dos vías, o bien aumentando los aprovechamientos del sector o bien reduciendo las cargas de la urbanización, con lo que viene a establecer la solución que debe adoptarse por la Administración, en contra de lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de lo declarado en las sentencias de esta Sala que interpretan dicho precepto, cuando lo cierto es que no cabe que la jurisdicción pueda forzar a la Administración a dar una solución que no es coherente con los objetivos del Plan ni le permite un margen de discrecionalidad suficiente para ejercer en plenitud su autonomía planificadora, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte en su lugar otra más ajustada a derecho con imposición de costas a la parte que se opusiese al recurso de casación.
SEXTO .-Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de la entidad comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formulase por escrito su oposición al mismo, lo que llevó a cabo con fecha 5 de septiembre de 2007, aduciendo que la argumentación esgrimida en el primer motivo es incongruente, dado que de la exposición alegatoria se llega a la conclusión contraria a la pretendida por el recurrente porque, en primer lugar, no cabe en casación disentir ni contradecir la valoración razonable y razonada de las pruebas practicadas en la instancia, mientras que del artículo 121 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 lo que se deduce es que resulta imprescindible que el ámbito de actuación urbanística en cuestión sea viable económicamente, que es lo que ha declarado la Sala de instancia en la sentencia recurrida, lo que no sucede en el Plan General indirectamente impugnado dentro del ámbito desarrollado por el Plan Especial directamente combatido, limitándose el precepto invocado (artículo 121 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ) a señalar dos posibilidades de alcanzar o lograr la rentabilidad de la unidad de ejecución sin cerrar cualquier otra, entre ellas la posible modificación del planeamiento, a pesar de que ésta será el auténtico y real sistema para adecuar el Plan a la realidad fáctica, sin que el segundo motivo de casación pueda prosperar tampoco porque, aparte de que el propio Ayuntamiento con su actuación posterior ha demostrado la posibilidad de modificar el planeamiento para aumentar el aprovechamiento, no es cierto que el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida haya interferido la autonomía municipal ni la potestad del Ayuntamiento en la planificación urbanística, pues se ha limitado a declarar la disconformidad a derecho del planeamiento aprobado en un ámbito concreto, que ha sido objeto de impugnación, lo que queda en el ámbito de la potestad jurisdiccional, ya que los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, para terminar señalando que en el escrito de demanda se esgrimieron otros motivos de impugnación del Plan Especial del ámbito concreto cuestionado que, caso de ser estimado alguno de los motivos de casación, deberían ser objeto de examen por no haberlo sido por la Sala de instancia, y así finalizó con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Barakaldo y se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas al recurrente.
SEPTIMO .-Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 10 de febrero de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-Asegura la representación procesal del Ayuntamiento recurrente en su primer motivo de casación que la Sala de instancia ha infringido lo establecido en los artículos 121 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 64 del Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto , así como la jurisprudencia que los interpreta, recogida en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que se citan, por cuanto, en lugar de declarar nulas las determinaciones del planeamiento que impiden la rentabilidad económica del ámbito al que se extiende el Plan Especial de Reforma Interior, debió, según establecen los citados preceptos, permitir, con el fin de evitar modificaciones en dicho planeamiento, que la Administración urbanística adopte las medidas contempladas en los indicados preceptos, es decir reducir las cargas de los propietarios o compensarles adecuadamente, según su propio criterio.
El motivo de casación no puede prosperar porque el Tribunal a quo en la sentencia recurrida se ha limitado a declarar la exigencia legal de rentabilidad económica del ámbito o viabilidad económica de la ordenación de dicho ámbito, con base, entre otros preceptos, en el mencionado artículo 121 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , que, al no existir, como se desprende del informe pericial razonablemente interpretado por el propio Tribunal, es causa legal de su invalidez, sin que sea cometido de aquél indicar a la Administración urbanística el remedio concreto que deba emplear para subsanar el indicado vicio determinante de la nulidad radical, que la sentencia decide, conforme a lo establecido en el artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
SEGUNDO .-En el segundo motivo de casación el Ayuntamiento recurrente reprocha a la Sala de instancia que haya usurpado sus atribuciones competenciales para determinar el modo de remediar la falta de rentabilidad del ámbito al que se extiende el Plan Especial de Reforma Interior combatido, por lo que su representante procesal invoca como infringidos por dicha Sala los artículos 140 de la Constitución, 4.1 c) de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local, 2.1 y 12 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, 10.1, 11, 12 y 31.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , concordantes del Reglamento de Planeamiento Urbanístico y 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta, recogida en las sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo que se citan y transcriben.
Este motivo de casación tampoco puede prosperar, entre otras razones porque se basa en una premisa inexacta, cual es que la Sala de instancia ha usurpado la potestad de planeamiento urbanístico que la Administración recurrente ostenta, cuando lo cierto, como hemos explicado al examinar el precedente motivo de casación, es que el Tribunal a quo en la sentencia recurrida se ha limitado a declarar nulas de pleno derecho las determinaciones del planeamiento urbanístico que no respetan el principio de viabilidad económica de la ordenación urbanística impugnada y, por consiguiente, el de justa distribución de beneficios y cargas derivados de dicha ordenación, sin entrar a señalar la forma como la Administración tiene que hacer efectivo el cumplimiento de tales principios, con lo que la Sala sentenciadora ha respetado rigurosamente lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley de esta Jurisdicción, la autonomía municipal y el ámbito de competencias legalmente reservadas a la Administración urbanística.
TERCERO .-La desestimación de ambos motivos comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación con imposición al Ayuntamiento recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de la Fundación comparecida como recurrida, a la cifra de ocho mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso de casación.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley Jurisdiccional .
FALLAMOS
Que, con desestimación de los dos motivos de casación invocados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso interpuesto por el Procurador Don Pedro Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Barakaldo, contra la sentencia pronunciada, con fecha 10 de noviembre de 2005, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso contencioso-administrativo número 1925 de 2003, con imposición al referido Ayuntamiento de Barakaldo de las costas procesales causadas hasta el límite, por el concepto de honorarios de abogado de la Fundación comparecida como recurrida, de ocho mil euros.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
Sentencia ratificada por el Supremo
En Bilbao, a diez de noviembre de dos mil cinco.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso registrado con el número 1925/03 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: Desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo 16/2002, de 31 de octubre del Ayuntamiento de Ir al término anterior Barakaldo Ir al término siguiente por el que se aprobó definitivamente el Plan Parcial de Reforma Interior del ámbito PRO-5 Ir al término anterior Burtzeña Ir al término siguiente (BOB número 71, de 16 de abril de 2002), e indirectamente, es objeto impugnación el Plan General de Ir al término anterior Barakaldo Ir al término siguiente , aprobado definitivamente mediante acuerdo foral de 16 de noviembre de 1999 (BOG núm. 155, de 14 de agosto de 2000) en cuanto a las determinaciones referidas al ámbito PRO5 Ir al término anterior Burtzeña Ir al término siguiente .
Son partes en dicho recurso:
– Demandante : Fundación Labein, representada por Don Lujan Velasco Goyenechea y dirigida por el Letrado Don Mario Monsma Escuin.
– Demandada : Ayuntamiento de Barakaldo, representado por Don Pedro Maria Santin Diez y dirigido por el Letrado Don Jose Maria Pablos Blanco.
– Otros demandados : Burtzeña Empresa Parkea, SA representada por Don Alberto Arenaza Artabe y dirigida por el Letrado Don Luis Urkiza Ugarte.
Diputación Foral de Bizkaia representada por Doña Miren Begoña Perea de la Tajada y dirigida por el Letrado Don Julen Eguiluz Olano.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jose Antonio Alberdi Larizgoitia.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
El día 16 de julio de 2003 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. Lujan Velasco Goyenechea actuando en nombre y representación de la recurrente, interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo 16/2002, de 31 de octubre del Ayuntamiento de Ir al término anterior Barakaldo Ir al término siguiente por el que se aprobó definitivamente el Plan Parcial de Reforma Interior del ámbito PRO-5 Ir al término anterior Burtzeña Ir al término siguiente (BOB número 71, de 16 de abril de 2002), e indirectamente, es objeto impugnación el Plan General de Ir al término anterior Barakaldo Ir al término siguiente , aprobado definitivamente mediante acuerdo foral de 16 de noviembre de 1999 (BOG núm. 155, de 14 de agosto de 2000) en cuanto a las determinaciones referidas al ámbito PRO5 Ir al término anterior Burtzeña Ir al término siguiente ; quedando registrado dicho recurso con el número 1925/03.
SEGUNDO
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estime la demanda y se declare la nulidad de las determinaciones del Plan General de Baracaldo en relación al ámbito PRO5 de Baracaldo así como el Plan Especial del citado ámbito PRO5 Burtzeña por resultar atentatorio a los principios de equidistribución de beneficios y cargas de planeamiento así como resultar la actuación absolutamente anticonómica y por el resto de razones esgrimidas en el cuerpo del escrito de demanda, con expresa condena en costas a la Administración demandada.
TERCERO
En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso en todos los pedimentos y todo lo demás que legalmente proceda, confirmándose en consecuencia el acto administrativo impugnado, con expresa imposición de las costas de este proceso a la parte demandante.
CUARTO
Por auto de 2 de noviembre de 2004 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
QUINTO
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose las admitidas con el resultado que obra en autos.
SEXTO
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
SÉPTIMO
Por resolución de fecha 19.10.05 se señaló el pasado día 25.10.05 para la votación y fallo del presente recurso.
OCTAVO
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Es objeto de impugnación directa en el presente recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la procuradora doña Lujan Velasco Goyenechea en nombre representación de la Fundación Labein la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo 16/2002, de 31 de octubre del Ayuntamiento de Ir al término anterior Barakaldo Ir al término siguiente por el que se aprobó definitivamente el Plan Parcial de Reforma Interior del ámbito PRO-5 Ir al término anterior Burtzeña Ir al término siguiente (BOB número 71, de 16 de abril de 2002), e indirectamente, es objeto impugnación el Plan General de Ir al término anterior Barakaldo Ir al término siguiente , aprobado definitivamente mediante acuerdo foral de 16 de noviembre de 1999 (BOG núm. 155, de 14 de agosto de 2000) en cuanto a las determinaciones referidas al ámbito PRO5 Ir al término anterior Burtzeña Ir al término siguiente .
La fundación recurrente ejercita la pretensión anulatoria en relación con las determinaciones del PGOU referidas al ámbito PRO5 Burtzeña, y asimismo en relación con el propio PERI directamente impugnado.
En fundamento de tales pretensiones alega que la división en dos unidades ejecución del ámbito PRO5 vulnera el principio de equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento, al asignar absolutamente todas cargas urbanísticas de todo el perímetro a la unidad de actuación núm. 1 liberando de cargas a la unidad actuación núm. 2. Concretamente se asignan a la unidad ejecución núm. 1 la totalidad de los gastos y costes de urbanización cifrados en 5.625.060.200 ptas. (33.807.292,68 euros), entre los que se incluyen la totalidad de los gastos ocasionados por la descontaminación del ámbito PRO5 por valor de trece millones de euros. Además se imputan exclusivamente a la unidad ejecución núm. 1 la cesión de 77.752 metros cuadrados de Sistemas Generales de Infraestructura viaria, que en su mayor parte constituyen el eje metropolitano de gran envergadura de toda la comarca de la Margen Izquierda del Río Nervión. Asimismo se imputan 19.435 metros cuadrados de Sistemas Generales de Zonas Verdes. Por el contrario a la unidad ejecución núm. 2, de 44.482 metros cuadrados, no se le asigna gasto de urbanización alguno ni cesión para sistemas generales, contemplándose sin embargo el mantenimiento en situación de fuera de ordenación diferida de las instalaciones industriales propiedad de la mercantil Bilbaína de Alquitranes, SA que cuenta en dicha unidad con 23.501 metros cuadrados que representan el 52,83% de la misma. Señala además que aunque la situación de fuera de ordenación diferida fue prevista por el PGOU, correspondía al PERI poner fin a dicha situación, lo que no hace acentuando la imposibilidad de gestión de dicha unidad en la que la recurrente tiene 1476 metros cuadrados.
Alega en segundo lugar la falta de rentabilidad económica de las previsiones del planeamiento en relación con dicha unidad de ejecución. En su opinión, las determinaciones urbanísticas del ámbito hacen que no sea rentable su ejecución, dado que los beneficios son insuficientes para absorber las cargas urbanísticas, y que el PERI no justifica en absoluto la rentabilidad de la actuación, careciendo de un estudio riguroso. De las previsiones del PERI cabe concluir que su ejecución conllevará un gasto unitario de repercusión de la urbanización de 92.777 ptas./m²(555,60 euros), al que hay que añadir 23.522 ptas./m²(141,37 euros) de repercusión de costes de descontaminación de parcelas individuales, por lo que el coste de implantación total asciende a 116.299 pesetas/m²homogeneizado (698,97 euros/m²). Con tales previsiones que naturalmente se desviarán al alza, resulta imposible la gestión del ámbito toda vez que los costes ordinarios en el mercado inmobiliario fluctúan entre 60,10 €/m²construido y 90,15 €/m²construido. Concluye así que el aprovechamiento urbanístico otorgado no reporta beneficios y convierte la gestión en antieconómica, Lo que de conformidad con el art. 64 del Reglamento de Gestión Urbanística ( RCL 1979, 319) debería conllevar una reducción de la contribución de los propietarios al levantamiento de tales cargas o una compensación económica a cargo de la Administración procurando equiparar los costes de la actuación con los de otras análogas que hayan resultado viables.
Alega en tercer lugar que la cesión de suelo para sistemas generales no se ajusta a derecho, pese a que el art. 14.2. b) de la Ley 6/1998, de 13 de abril ( RCL 1998, 959) contempla entre los deberes de los propietarios de suelo urbano no consolidado el de ceder obligatoria gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de sistemas generales que el planeamiento general incluya en su ámbito precepto que a juicio de la recurrente es de dudosa constitucionalidad. En cualquier caso la sesión prevista de 77.752 metros cuadrados es excesiva y convierte en antieconómica la gestión del ámbito por lo que dichos suelos deberían obtenerse por expropiación recalculándose el coeficiente de aprovechamiento medio. Tampoco deberían formar parte del ámbito a su juicio los Sistemas Generales portuario y ferroviario con un total de 28.264 metros cuadrados y 32.251 metros cuadrados respectivamente, ni los 9.912 metros cuadrados destinados a vialidad y zonas verdes.
Alega en cuarto lugar el grave perjuicio económico que sufre la Fundación LABEIN a causa de la escasa rentabilidad económica de su situación en el ámbito PRO5, debido a que no se generan plusvalías suficientes, sino todo lo contrario, por lo que sufre una grave merma económica. Añade que contando con una superficie de 10.100 metros cuadrados en la actualidad, aplicando el aprovechamiento medio de 0,39 metros cuadrados de techo por metro cuadrado de suelo y descontando 10% de cesión Ayuntamiento, resultaría adjudicataria de 3.545 metros cuadrados construidos, perdiendo un total de 1900 metros cuadrados edificables y pudiendo perder asimismo el acceso a una subestación eléctrica.
Finalmente alega que el PERI asigna a la finca de la recurrente una superficie inferior a la que consta en la escritura, que es de 10.100 metros cuadrados.
El Ayuntamiento de Ir al término anterior Barakaldo Ir al término siguiente se opuso al recurso alegando la previsible pérdida sobrevenida de objeto del recurso al hallarse en este momento en trámite de elaboración un texto refundido del ámbito PRO 5 Ir al término anterior Burtzeña Ir al término siguiente Lutxana. Niega que la actuación planteada viole el principio de equidistribución de beneficios y cargas, pese a que el PERI no imponga cargas de urbanización a la unidad ejecución núm. 2, ya que ello no quiere decir que los propietarios de dicha unidad no tengan que hacer frente a sus cargas de urbanización. La ordenación propuesta no produce agravios comparativos a los propietarios de las distintas unidades, pues según informe de los técnicos municipales de 12 de marzo de 2002 que se acompaña como documento número 3 al no obrar en el expediente, el aprovechamiento medio de ambas unidades es equivalente ya que resulta de 0,58 para la UE 1 y de 0,60 para la UE 2. A su juicio es curioso que la empresa Bilbaína de Alquitranes SA haya impugnado ante la Sala el PERI por considerar que la UE 2 en la que se integran resulta inviable por su alto coste y su imposibilidad de gestión. El equipo redactor del PERI ha diseñado dos unidades ejecución para facilitar la gestión del ámbito y sin ánimo de beneficiar o perjudicar a los distintos propietarios.
A su juicio la actuación urbanística planteada es económicamente rentable de acuerdo con las determinaciones del PGOU de Barakaldo. Las cifras recogidas en el estudio económico financiero del PERI son el resultado de un trabajo riguroso y veraz de la empresa redactora siguiendo criterios legales de valoración. Concretamente los valores de repercusión contemplados en el PERI son de 15.416 ptas./m²bruto (92,65 euros/m2), y de 39.529 ptas./m²(237,57 euros/m2) de edificabilidad materializable.
Alega que la cesión prevista para sistemas generales es conforme a derecho de acuerdo con lo dispuesto por el art. 14.2.b) LRSV ya que nos encontramos ante un suelo urbano no consolidado.
Niega el Ayuntamiento de Barakaldo que la recurrente sufra perjuicio a causa de la norma impugnada. A su juicio no produce perjuicio la disminución de los 5.445 metros cuadrados de los que ahora dispone en un edificio declarado fuera de ordenación expresa en una localización obsoleta y carente de los servicios necesarios, para pasar a disponer de 3.545 metros cuadrados en un área recién urbanizada, descontaminada y que será el polígono con mejores accesos de la comarca y con todos los servicios necesarios para favorecer la actividad industrial. En cuanto al posible derribo de la subestación eléctrica, señala el Ayuntamiento que el nuevo texto refundido consolida como uso tolerado transitorio dicha subestación por lo que no será derribada.
Finalmente en relación con la superficie de la finca registral de la recurrente alega que tal cuestión habrá de ser planteada en el expediente reparcelatorio puesto que el PERI no define ni la titularidad de las cargas de las fincas incluidas en su ámbito
La Diputación Foral de Bizkaia se opuso al recurso alegando que aun cuando indirectamente se impugna el PGOU no alega la actora razón o argumento alguno referido a dicho instrumento de planeamiento, ya que el contenido de la demanda viene referido al PERI. Alega por lo demás que el PERI se atiene a criterios objetivos dando prevalencia al interés general, y tiene como objetivo favorecer la renovación del tejido industrial en desuso, así como el derribo de los pabellones e instalaciones en estado de ruina, y diversificar los posibles usos en las zonas industriales mejor comunicadas permitiendo la implantación de industria no contaminante, almacenes, servicios y áreas comerciales periféricas.
A su entender la delimitación de las dos unidades de ejecución se hace por el PERI recurrido, no por el PGOU, y en cualquier caso la valoración de los suelos, y las cuotas y gastos de urbanización es una cuestión de distinto orden a resolver en el transcurso de la ejecución por el sistema previsto que es el de cooperación.
Asimismo se opuso al recurso la sociedad pública Burtzeña Enpresa Parkea, SA.
SEGUNDO
Por razones de orden lógico resulta prioritario en el orden de enjuiciar el análisis del motivo de impugnación por el que se denuncia la inviabilidad económica del ámbito, directamente imputable a las determinaciones de ordenación previstas por el PGOU de Barakaldo, motivo en el que cabe subsumir el examen de la conformidad a derecho de las adscripción de sistemas generales, ya que siendo posible conforme a lo dispuesto por el art. 14.2.b) LRSV ( RCL 1998, 959) , su conformidad a derecho vendrá determinada por la viabilidad económica del ámbito en función de la relación existente entre los aprovechamientos y las cargas urbanísticas asignadas, y de otro lado cabe asimismo subsumir el examen de los alegatos referidos al perjuicio económico que dicha ordenación pueda irrogar a la recurrente.
La estimación de dicho motivo conllevaría la anulación del PGOU en relación con las determinaciones relativas al ámbito PRO 5 Buetzeña, y encadenadamente la nulidad del PERI que lo ejecuta, y como consecuencia de ello de la división en las dos unidades de actuación efectuada por dicho plan especial, perdiendo todo interés el examen de la relevancia de los posibles desequilibrios entre ambas.
La viabilidad económica de la ordenación del ámbito es condición necesaria de su validez por exigencias del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE [ RCL 1978, 2836] ) y tiene reflejo a nivel positivo en los arts. 12.2.1.h) del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril ( RCL 1976, 1192) (TRLS/76), y 29.1.j) del reglamento de Planeamiento Urbanístico, en cuanto exigen la evaluación económica de la implantación de los servicios y de la ejecución de las obras de urbanización en suelo urbano, evaluación imprescindible desde el momento en que el art. 120 TRLS/1976 impone a los propietarios el cumplimiento de los deberes de cesión y de costeamiento de las cargas urbanísticas (art. 14.2 LRSV); en el art. 119.2 TRLS/1976 que obliga a elegir el sistema de actuación adecuado en atención a las necesidades, medios económicos y financieros con que cuente la Administración, y colaboración de la iniciativa privada, o lo que es lo mismo el sistema de actuación que posibilite la gestión del ámbito; y en el art. 121 TRLS/1976 al disponer que en los supuestos en que la actuación en determinadas unidades no sea presumiblemente rentable para los propietarios de la misma, por resultar excesivas las cargas en relación con el aprovechamiento previsto para las zonas edificables, sin modificar las determinaciones del Plan se podrá autorizar una reducción de la contribución de los propietarios o una compensación económica a cargo de la Administración procurando equiparar los costes de la actuación con los de otras análogas que hayan resultado viables.
Es la exigencia de un estudio económico financiero en relación con las distintas figuras de planeamiento (arts. 37.5 y 42 RPU [ RCL 1978, 1965] en relación con el PGOU) el mecanismo jurídico garante de la viabilidad económica, ya sea por su rentabilidad en el supuesto de ejecución por los particulares, ya por contar con la suficiente financiación en los supuestos de actuación por expropiación, y como consecuencia de ello de la razonabilidad y legalidad de una concreta ordenación establecida por el planificador en ejercicio de las amplias facultades discrecionales o de configuración –ius variandi– inherentes a la potestad de ordenación urbanística que tiene atribuida.
La doctrina jurisprudencial ha flexibilizado desde el punto de vista formal las exigencias de dicho estudio económico financiero, pero exigiendo siempre la precisión necesaria que garantice la viabilidad de la actuación, tal como se infiere de la STS Sala 3ª de 13 noviembre 2003 ( RJ 2003, 8069) (Pte: Yagüe Gil, Pedro José)
«A) Respecto del Estudio Económico Financiero, este Tribunal Supremo en sentencia de 31 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 3791) tiene dicho lo siguiente, repitiendo lo que razonó en la de 11 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 2174) : «El significado del Estudio Económico Financiero de los planes de urbanismo ha sido precisado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación de los artículos 42 del Reglamento de Planeamiento (para los Planes Generales Municipales), 63 (para los Planes Parciales), 74.1.j) (para los Proyectos de Urbanización), 77.1.g) (para los Planes Especiales en general) y 83.4 (para los Planes Especiales de Reforma Interior).
Esta nuestra jurisprudencia ha declarado que "en cuanto a la justificación de la existencia de medios necesarios para llevar a efecto la ejecución y a la adopción de las medidas precisas para garantizar la defensa de los intereses de la población afectada, además de referirse también a Planes de Reforma Interior únicamente, tampoco fue desconocida, sin que pueda tacharse al estudio económico financiero en que se contiene de abstracto, ya que como dijimos en nuestra Sentencia de 19 de febrero de 1992 ( RJ 1992, 2908) , la importancia del estudio económico financiero aparece devaluada, y así de los artículos 9.2.e) y 10.2.a) de la Ley de 12 de mayo de 1956 ( RCL 1956, 773, 867) , por los que, respectivamente, se disponía la inclusión en los Planes Generales de un estudio económico financiero que justifique la ponderación entre el criterio de planeamiento en que se sustentase y las posibilidades económicas y financieras del territorio y población, y de una memoria en los Planes Parciales justificativa de la ordenación, de las etapas para realizarla y de los medios económico-financieros disponibles y que deberían quedar afectos a la ejecución del Plan, con base en los cuales se había elaborado una doctrina jurisprudencial exigente en la materia, se pasó a una mayor discrecionalidad administrativa en la Ley Refundida de 9 de abril de 1976 ( RCL 1976, 1192) , artículos 12.2.1.h) y 2.e), respecto de los Planes Generales, y 13.2.g), en cuanto a los Planes Parciales, al exigir simplemente determinar, en suelo urbano en aquéllos y en suelo urbanizable programado en éstos, la evaluación económica de los servicios y de la ejecución de las obras de urbanización y la confección de un estudio económico financiero, y en los artículos 42 y 55 del Reglamento de Planeamiento ( RCL 1978, 1965) , desarrollando aquéllos y los 29.1.j) y 45.1.h) del mismo disponer tan sólo unas evaluaciones económicas en los estudios correspondientes a cada Plan, abandonándose en consecuencia tales ponderaciones entre criterio de planeamiento y reales disponibilidades económicas y financieras y afectación de los medios económico financieros disponibles a la ejecución del Plan, lo que es trasladable a los Planes Especiales por ser aplicables a éstos las disposiciones relativas a aquéllos conforme al artículo 23.2 del Texto Refundido de 1976 y a los artículos 77.2.g) y 3 y 85.1 del referido Reglamento" ( Sentencia de 26 de julio de 1993 [ RJ 1993, 5587] ).
Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo nunca ha afirmado –pese a la devaluación que proclama de la importancia del Estudio Económico Financiero– que se pueda prescindir completamente de ese documento (como parecen decir los recurrentes en casación) sino sólo que no es necesario que en el mismo "consten cantidades concretas de ingresos y gastos sino que es suficiente con que se indiquen las fuentes de financiación que quedarán afectas a la ejecución del Plan, de acuerdo con la previsión lógica y ponderada que garantice la real posibilidad de su realización" ( Sentencia de 23 de enero de 1995 [ RJ 1995, 315] y 6 de junio de 1995 [ RJ 1995, 4942] EDJ 1995/4998)».> >
En el mismo sentido la STS 23 de enero de 1996 ( RJ 1996, 340) :
«Si la evaluación económica de la implantación de los servicios y de la ejecución de las obras de urbanización tienden en definitiva a asegurar la viabilidad económica de la actuación urbanística prevista en el Plan de que se trate, preciso será, para que prospere una impugnación planteada contra un Estudio Económico-Financiero, que en las actuaciones, por los elementos probatorios que se hayan aportado, resulte acreditada la inviabilidad de la actuación cuestionada, sin que, por tanto, determinados defectos y omisiones, siempre que no revistan gran entidad, de que pueda adolecer un determinado Estudio Económico-Financiero, puedan determinar la nulidad del Plan combatido».
Es decir que, entre la documentación de los planes ha de incluirse el estudio económico financiero que garantice su viabilidad, estudio al que desde un punto de vista meramente formal se dispensa de un rigor excesivo, pero que en cualquier caso ha de garantizar la viabilidad económica, porque es precisamente una condición necesaria de su legalidad.
TERCERO
La ficha de ámbito del PGOU en relación con el PERI 05 Lutxana Burtzeña (doc. nº 3 del escrito de contestación a la demanda del Ayuntamiento) contempla una superficie total de 364.936 metros cuadrados, un uso característico productivo terciario, una edificabilidad brutal de 0,39 metros cuadrados construidos por metro cuadrado de suelo y un aprovechamiento medio coincidente, contempla como sistema de actuación el de cooperación y su ejecución en el primer cuatrienio, asignando un aprovechamiento lucrativo total de 142.605 metros cuadrados construidos, adscribiendo sistemas generales con una superficie total de 127.109 metros cuadrados que comprenden un sistema general de comunicaciones viarias de 75.236 metros cuadrados, un sistema general de zonas verdes y espacios libres de 23.100 metros cuadrados, y un sistema portuario de 28.723 metros cuadrados, contemplando unos sistemas locales de comunicaciones de 31.152 m2, de zonas verdes y espacios libres de 24.315 m2, y de equipamiento de 14.589 m2.
El PERI que modifica levemente las anteriores superficies, crea dos unidades de ejecución, la número 1 con 320.394 m2a la que se asignan todas las cargas urbanísticas y la número 2 de 44.482 m2.
Pues bien, en la causa se practicó a instancias de la parte actora prueba pericial desarrollada por el arquitecto Sr. Evaristo, contando el perito a la hora de redactar su informe con el Proyecto de Reparcelación correspondiente a la unidad ejecución núm. 1, y teniendo en cuenta sus previsiones puso de manifiesto que el PERI contempló unos gastos y costes de implantación y urbanización de 33.807.292,66 de euros, que se elevaron a 46.251.248,52 euros en el Proyecto de Reparcelación lo que supone un incremento del 36,81%, pese a ser más completo el estudio económico del PERI y hallarse desglosado en capítulos conforme a criterios y parámetros habitualmente utilizados, lo que no hace el Proyecto de Reparcelación que se limita a dar cifras elevadas sin justificar las por capítulos. Se solicitó del perito que determine si los gastos previstos se encuentran equilibrados en relación con los beneficios, respondiendo que siendo un valor razonable del coste de urbanización el de 60 € por metro cuadrado de suelo bruto, la repercusión de tales gastos de urbanización en el ámbito de la unidad ejecución 1 asciende, sin embargo, a 398,56 euros por cada metro cuadrado construido de acuerdo con el Proyecto de Reparcelación, resultado de dividir los 46.251.248,52 euros de costes previstos de urbanización entre los 116.045 metros cuadrados construidos posibles, cifra que resulta superior a la prevista por el PERI que ascendía a 291,33 euros por metro cuadrado. A partir de dicho dato analiza la viabilidad económica de la gestión de la unidad, partiendo de un valor en venta del metro cuadrado de uso terciario en plantas altas de 1.202,02 € por metro cuadrado, con un coste de construcción de 480,81 euros por metro cuadrado, valores ambos que toma del propio Proyecto de Reparcelación, y aplicando la fórmula establecida por el Decreto Foral (sic) 1020/1993, de 25 de junio ( RCL 1993, 2238, 2641) para el cálculo del valor de repercusión del suelo, llegando la conclusión de que el valor de repercusión del suelo urbanizado sobre el metro cuadrado construido este 377,77 euros por metro cuadrado, valor al que procede deducir el valor de repercusión del suelo partiendo de un valor unitario para el suelo bruto de 90 euros por metro cuadrado a partir de las transacciones en el área durante el año 2000, importe que debe multiplicarse por el coeficiente 2,24 en la medida en que por cada metro cuadrado construido se necesitan 2,24 metros de suelo bruto tras dividir la superficie del área de 260.388,72 m2entre la edificabilidad de 116.045 m2de techo, con lo que resulta que por cada metros cuadrado construido la repercusión del suelo bruto necesario asciende a 201,60 euros, de donde resulta que restando del valor de repercusión del suelo urbanizado el valor del suelo (377,77 - 201,60) obtenemos el valor máximo de repercusión por urbanización de 176,17 euros por metro cuadrado, y teniendo en cuenta que el valor deducido del Proyecto de Reparcelación asciende a 398,56 euros el metros cuadrado, concluye que la operación no es viable.
En suma, tomando los propios datos del Proyecto de Reparcelación se concluye que la repercusión de los gastos de implantación y urbanización asciende a 398,56 euros por metro cuadrado construido, siendo así que el valor de repercusión del suelo urbanizado a partir de los precios de mercado tenidos en cuenta en dicho proyecto para el producto inmobiliario asciende a 377,77 euros metro cuadrado, y si a este le descontamos el valor del suelo bruto, se concluye que el máximo gasto de urbanización que admite la operación asciende a 176,17 euros por metro cuadrado, muy inferior a los 398,56 euros contemplados por el Proyecto de Reparcelación.
A juicio de la Sala la conclusión alcanzada por el perito resulta plenamente convincente y asumible, toda vez que se limita a aplicar las previsiones del Proyecto de Parcelación definitivamente aprobado en relación con la unidad núm.1, proyecto mediante el cual se procede al reparto de cargas y beneficios a partir de las determinaciones del planeamiento aplicables, y en atención a estimaciones sobre los valores de mercado que, lógicamente, no han sido cuestionadas en la causa por las codemandadas, valores que han sido considerados razonables por el perito. Aun cuando en el trámite de aclaraciones el letrado de la Diputación Foral de Bizkaia cuestionó al perito si el resultado antieconómico es atribuible al Proyecto de Reparcelación concretamente aprobado y si resultaba posible la aprobación de otro con un resultado favorable distinto, el perito informó que todos los documentos de planeamiento y ejecución vienen determinados por las previsiones del PGOU, a las que debe ceñirse el PERI, y como consecuencia de ello el Proyecto de Reparcelación, siendo a su juicio la única manera de hacer rentable la actuación urbanística de autos, mediante la modificación de las determinaciones del planeamiento general, modificaciones que a juicio del perito habrían de duplicar la edificabilidad o reducir los gastos urbanización.
Se cuestionó también al perito el empleo del coeficiente 1,4 que pondera los gastos y beneficios de la promoción en la fórmula de cálculo del valor de repercusión, sin embargo, dicha fórmula es la que prevé para la valoración del suelo la norma 9-5 del Anexo del Decreto Foral 63/1999 de 20 abril ( LPV 1999, 235) aprobación de las normas técnicas para determinar el valor mínimo atribuible a los bienes inmuebles de naturaleza urbana, fórmula que es empleada asimismo por empleada por la norma 16 del RD 1020/1993, de 25 de junio por el que se aprueban las normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes de naturaleza urbana, que la metodología a la que remite el art. 28 de la Ley 6/1998, de 13 de abril ( RCL 1998, 959) de Régimen del Suelo y Valoraciones a la hora de establecer el valor del suelo urbano.
Pues bien, cuanto queda razonado conduce derechamente a la estimación del recurso deducido, sin necesidad de analizar en profundidad el resto de los motivos de impugnación aducidos, bastando con decir que la adscripción de sistemas generales a ámbitos de suelo urbano no consolidado es perfectamente posible a la luz del art. 14.2.b) LRSV, que no suscita a la Sala dudas de constitucionalidad, puesto que en realidad, dicha cesión del suelo sólo resultará disconforme a derecho si es determinante de la inviabilidad económica de la gestión del ámbito, por lo que en realidad la cuestión es ésta y no el hecho de la adscripción en sí.
Por lo que toca al motivo de impugnación referido al grave perjuicio económico que las determinaciones del planeamiento general causan a la recurrente, hemos de reiterar que los únicos perjuicios relevantes son los asociados a la falta de rentabilidad económica del ámbito, pero no aquellos otros de subjetiva apreciación, y que se fundan en la comparación de elementos heterogéneos. La recurrente no tiene derecho alguno al mantenimiento de la edificabilidad de la que dispone, ni ha de concluirse que se vea perjudicada por el cambio de ordenación, si, tal como alegan las codemandadas, el fruto de la nueva ordenación es un ámbito de la máxima calidad urbanística que nada tiene que ver con las condiciones de degradación y obsolescencia de la actual situación urbanística del ámbito.
CUARTO
De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción ( RCL 1998, 1749) , no concurren méritos bastantes para hacer un expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente
FALLO
Que estimando el presente recurso núm. 1925/2003, interpuesto por la Procuradora Doña Lujan Velasco Goyenechea en nombre representación de la Fundación Labein contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo 16/2002, de 31 de octubre del Ayuntamiento de Ir al término anterior Barakaldo Ir al término siguiente por el que se aprobó definitivamente el Plan Parcial de Reforma Interior del Ámbito PRO-5 Ir al término anterior Burtzeña Ir al término siguiente (BOB número 71, de 16 de abril de 2002), e indirectamente, contra el Plan General de Ir al término anterior Barakaldo Ir al término siguiente , aprobado definitivamente mediante Acuerdo Foral de 16 de noviembre de 1999 (BOG núm. 155, de 14 de agosto de 2000) en cuanto a las determinaciones referidas al Ámbito PRO5 Ir al término anterior Burtzeña Ir al término siguiente , debemos :
1º
Declarar la disconformidad a derecho de :
A) El Plan General de Ir al término anterior Barakaldo Ir al término siguiente , aprobado definitivamente mediante Acuerdo Foral de 16 de noviembre de 1999 (BOG núm. 155, de 14 de agosto de 2000) en cuanto a las determinaciones referidas al ámbito PRO5 Ir al término anterior Burtzeña Ir al término siguiente ;
B) La desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo 16/2002, de 31 de octubre del Ayuntamiento de Ir al término anterior Barakaldo Ir al término siguiente por el que se aprobó definitivamente el plan parcial de reforma interior del ámbito PRO-5 Ir al término anterior Burtzeña Ir al término siguiente (BOB número 71, de 16 de abril de 2002), y del propio Plan Especial,
Disposiciones generales que consecuentemente anulamos.
2º
Sin imposición de las costas.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días , contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
