Extractos del contrato de gestión de las casas de cultura
[…] TERCERO. RECURSOS HUMANOS
A) PRINCIPIOS GENERALES
[…] No existirá relación laboral de ningún tipo entre el Ayuntamiento de Barakaldo y el personal que la empresa contrate por cualquiera de las formas reconocidas en derecho, al inicio o durante la ejecución del servicio.
[…]
B) PERFIL Y CARACTERISTICAS DEL PERSONAL A PROPORCIONAR:
1) Staff Técnico de Gestión de los Programas Culturales de Ciudad y de Proximidad.
Para la gestión de estos programas.
Un (1) TÉCNICO/A con categoría de GESTOR/A DE PROGRAMAS
CULTURALES, a jornada completa, que reúna los siguientes requisitos:
• Formación Universitaria superior en materias relacionadas con la Intervención Social o la Administración y Gestión, así como cualificación y experiencia contrastada para el desempeño de dicha categoría.
• Perfil lingüístico 3 de euskera.
[…]
Para la gestión administrativa.
UN (1) ADMINISTRATIVO/A a jornada completa que reúna los siguientes
requisitos:
• Formación profesional de segundo grado, ciclos formativos de segundo grado o similar, rama administrativa o equivalente, conocimiento en procesos de datos, ofimática y con experiencia contractual acreditada en funciones de administración.
• Perfil lingüístico 2 de euskera.
[…]
2) Programas culturales de ciudad.
TRES (3) TECNICOS/AS con la categoría de EDUCADORES/AS SOCIALES en tareas de Coordinación de Programas Culturales, que reúnan los siguientes requisitos:
• Formación universitaria superior, título de Grado en Educación Social (o, en su caso, habilitación por Colegio Profesional de Educadoras/es Sociales), así como cualificación y experiencia contrastada para el desempeño de la misma.
• Perfil lingüístico 3 de euskera.
[…]
3) Servicios culturales de proximidad.
Los Equipamientos Culturales de Proximidad se distinguirán en dos categorías, atendiendo a su tamaño, volumen de gestión y posibilidades de impacto social, en:
- Centros Cívicos: Clara Campoamor y Cruces.
- Casas de Cultura: Retuerto, Burtzeña, Aula de Cultura de Burtzeña y Zuazo.
Para la gestión de los Centros Cívicos.
DOS (2) TECNICOS/AS con categoría de EDUCADORES/AS SOCIALES en tareas de Coordinación y Responsabilidad del Centro Cívico Clara Campoamor y el Centro Cívico de Cruces. Estarán a jornada completa y deberán reunir los siguientes requisitos:
* Título Universitario de Grado en Educación Social (o, en su caso, habilitación por Colegio Profesional de Educadoras/es Sociales), así como cualificación y experiencia contrastada para el desempeño de la misma.
• Perfil lingüístico 3 de euskera.
[…]
Para la gestión de las Casas de Cultura.
TRES (3) TECNICOS/AS con categoría de EDUCADORES/AS SOCIALES con tareas de Coordinación y Responsabilidad de la Casa de Cultura de Zuazo, la Casa de Cultura de Retuerto y la Casa de Cultura de Burtzeña (más el Aula de Cultura de Burtzeña) , a jornada completa, que reúnan los siguientes requisitos:
o Título de Grado en Educación Social (o, en su caso, habilitación por Colegio Profesional de Educadoras/es Sociales), así como cualificación y experiencia contrastada para el desempeño de la misma.
• Perfil lingüístico 3 de euskera.
[…]
Para la dinamización de los diferentes servicios indicados en este apartado:
NUEVE (9) TÉCNICOS/AS con categoría de EDUCADORES/AS SOCIALES con tareas de dinamización de diferentes servicios culturales de proximidad a jornada completa, que reúnan los siguientes requisitos:
• Título de Grado en Educación Social (o, en su caso, habilitación por Colegio Profesional de Educadoras/es Sociales), así como cualificación y experiencia contrastada para el desempeño de la misma.
• Perfil lingüístico 3 de euskera.
[…]
Para el apoyo logístico a las actuaciones, proyectos, programas y mantenimiento de los equipamientos culturales:
SIETE (7) personas con categoría de PERSONAL DE MANTENIMIENTO a jornada completa.
• Cualificación y experiencia contrastada para el desempeño de sus funciones
• Perfil lingüístico 2 de euskera.
[…]
En líneas generales, todo el personal deberá cumplir los siguientes aspectos:
• En cada uno de los equipamientos habrá de disponerse de una persona, al menos, con conocimiento oral y escrito de euskera de nivel suficiente para atender los requerimientos habituales de los usuarios.
Extractos de la sentencia número 000416/2022 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
[…]
QUINTO.- PERFILES LINGÜÍSTICOS.
Para terminar, el recurso cuestiona la exigencia, incorporada como novedad por el contrato que ahora nos ocupa, de que todos los trabajadores acrediten un determinado nivel de conocimiento de euskera.
En consonancia con esta exigencia, el pliego de prescripciones técnicas dispone lo siguiente:
«En caso de no cumplir los requisitos de formación exigidos, la empresa adjudicataria deberá responsabilizarse de que el personal subrogado, adscrito a este contrato comience a cumplir las condiciones de formación establecidos en estos pliegos, proporcionando los recursos, bien a través del plan de formación programado por la empresa, bien indicando la necesidad de que el personal se matricule para la obtención del grado universitario y la certificación lingüística exigida en un plazo no superior a la duración del presente pliego.»
CCOO argumenta que, hasta la fecha, la falta de acreditación de los perfiles lingüísticos ahora exigidos no habría constituido ningún obstáculo para que los trabajadores desarrollasen sus funciones de manera adecuada y satisfactoria. Señala que algunos de esos trabajadores sí que sabrían euskera, con lo que la atención al ciudadano que así lo desee en ese idioma estaría debidamente garantizada.
El recurrente se queja de que esa cláusula está redactada de una manera confusa, de modo que la administración podría exigir que los trabajadores obtengan los perfiles requeridos dentro del plazo de duración del contrato (dos años). Reconoce que la administración, en diversas reuniones e informes, ha manifestado que no va a interpretar la cláusula en ese sentido. Ahora bien, se resiste a dar por buenas esas manifestaciones, que, en realidad, no alterarían los términos de lo recogido en los pliegos. Así, se queja de que el nuevo contratista podría entender que concurre una causa de inidoneidad sobrevenida en los trabajadores que carecen del perfil exigido. Ello supondría, a su juicio, una vulneración de la cláusula de subrogación.
El sindicato destaca que esta exigencia se habría incorporado sin realizar ningún estudio o informe previos que corroboren su necesidad. De forma que no se habría modificado suficientemente la introducción de este nuevo requisito para los trabajadores.
El propio ayuntamiento, en su escrito de contestación a la demanda, reconoce que la cláusula incluida en el pliego de condiciones técnicas es confusa, y podría interpretarse en el sentido de que los trabajadores han de adquirir el nivel de euskera exigido en el plazo de dos años (que la duración prevista del contrato). El ayuntamiento dice que no lo van a interpretar así, pero, si lo hiciera, se podrían materializar los temores del recurrente de que varios trabajadores (que llevan años prestando esos servicios y que, en ocasiones, superan los 45 años) pierdan su empleo.
El expuesto es prácticamente el único argumento utilizado por el
demandado para defender la validez de esa previsión. De hecho, no se basa en ninguna norma para incorporar ese requisito. Únicamente hace referencia a una instrucción dictada por el consejero de Administración Pública y Justicia para la incorporación del uso y conocimiento del euskera en los contratos celebrados por la AGCAPV, que él mismo reconoce que no es de aplicación al ámbito que ahora nos ocupa.
En el convenio colectivo aplicable al caso se incorpora un artículo (el 24) dedicado a la comisión sectorial de formación y normalización lingüística, cuyo contenido es el siguiente:
«En el marco del presente convenio se constituirá en el plazo máximo de 3 meses, a partir de su publicación, la comisión sectorial de formación, que estará compuesta al 50% por las partes negociadoras del convenio.
Así mismo y en el marco de esta comisión se tendrá como mandato impulsar, diseñar y ejecutar un plan de normalización lingüística dirigido a las organizaciones y personas trabajadoras del sector de aplicación de este convenio para lo que se estará a lo dispuesto en la disposición adicional segunda.»
Esa disposición adicional 2.a establece que «[a] partir de la creación de la comisión de formación y normalización lingüística la misma presentará un plan de normalización lingüística a las organizaciones a las que es de aplicación el presente convenio. Este plan estará inspirado en la legislación vasca sobre normalización del euskera y al menos contemplará prioridades de normalización lingüística por subsectores y categorías profesionales, plazos y medios humanos y económicos para la ejecución del mismo e implicación de las instituciones públicas autonómicas locales (diputaciones y ayuntamientos).
Así mismo, las organizaciones deberán desarrollar un plan de promoción y normalización del euskera.
Asimismo, las organizaciones se comprometen a incluir en su plan las medidas necesarias para normalizar el uso interno de la lengua vasca, en especial lo referido a comunicaciones, notas y avisos que se publiquen con carácter interno en la organización. Finalmente, los firmantes se comprometen a que en las plazas de nueva creación en las que no sea necesario el dominio del euskera este cuente como mérito».
Estas previsiones no consta que se hayan desarrollado nunca.
Por lo demás, el ayuntamiento no ha motivado el porqué de los perfiles exigidos para cada plaza, ni las razones por las que estos trabajadores ya no serían aptos para continuar prestando sus servicios. De hecho, parece ser que ni siquiera conoce cuál es nivel de euskera de los trabajadores, a la vista de la respuesta dada por Eudel (anterior contratista) al oficio remitido por este tribunal. En concreto, la empresa manifestó que desconocía el nivel de euskera de sus trabajadores, dado que se trataba de un dato que nunca le había sido reclamado por el ayuntamiento.
la que razonamos de la siguiente manera:
«...es criterio de esta Sala y Sección que la introducción de criterios de
empleo de las lenguas cooficiales para los contratistas en todas las figuras de la contratación administrativa (aún más con la generalidad e intensidad que se deriva de la normativa impugnada) infringe la referida legislación de carácter básico desde las siguientes perspectivas que seguidamente se enumeran:
1o).- Como establece el artículo 62.2 del Texto Refundido de la LCSP, "los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo".
No es debidamente asumida dicha regla cuando la normativa municipal mediante los "condicionantes de servicio" (en euskera o en ambas lenguas cooficiales) a incluir en los pliegos, y tendentes en suma a equiparar el régimen lingüístico de los concursantes y licitadores con el de la propia Administración municipal, sitúa tal exigencia en el marco de la solvencia técnica y posibilita incluso exigencias de competencia lingüística en el personal empleado equivalentes a las que "de hecho se le exigen a la administración contratante", —f 11 y 12—, sometidos a pruebas y acreditaciones.
Esa previsión y su desarrollo a lo largo de la normativa y sus anexos, no resulta compatible con el limitado y preciso objeto de las exigencias técnicas que el régimen jurídico de la contratación pública conlleva, ni posibilita una aptitud técnica que se desenvuelva en el campo del dominio de la lengua cooficial vasca.
2o).- En la medida en que las dos partes litigantes hacen alusión de signo contrario a la introducción de cláusulas sociales en la contratación para la que faculta el articulo 118 TRCSP, la Sala va a coincidir no ya tanto en la infracción de dicho precepto, sino en su falta de cobertura o amparo respecto de la actuación impugnada.
Recientemente nos hemos referido a ese tipo de cláusulas en asuntos de esta Sala y Sección como el del R.C-A no 630/2.013, Sentencia de 30 de diciembre de 2.014, diciendo al respecto que;
"la incorporación de cláusulas generales de tipo social a los contratos de obras públicas del sector público ... resulta de indiscutible competencia de las instituciones forales, pues recae precisamente, —como su preámbulo indica—, en aplicar (ejecutar) la legislación de contratos conforme a los preceptos habilitantes que acabamos de trascribir, y en modo alguno ejercer la función creedora de normas jurídicas de desarrollo normativo de la misma que necesariamente pasaría por innovar, completar y adaptar previsiones inacabadas de la legislación básica con carácter general y futuro para el ámbito que les concierne."
O que, "Lo que viene a establecer la Norma Foral es un conjunto de condiciones contractuales o clausulado general dirigido al sector público que está subordinado a dicha institución representativa foral, de manera tal que la afectación a las empresas operantes en el mercado de la licitación de obras públicas tan solo se ha de llegar a producir por la fuerza del contrato que eventualmente se suscriba y a título de obligaciones surgidas del mismo, —artículo 1.091 del Código Civil—, y no a título de obligaciones surgidas de la Ley (o del reglamento jurídico), — articulo 1090 CC—. En el derecho común, y ejemplificativamente la Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/1.998, de 13 de abril, en su artículo 1.1 califica a esas figuras como ‘cláusulas predispuestas’.
El matiz es esencial porque, si de una parte el reglamento es fuente de derecho, innova el ordenamiento jurídico y no puede ser singularmente derogado, —articulo 52.2 LRJ-PAC—, la cláusula general no crea derecho sino que es ella misma la que a su vez constituye aplicación del mismo. La Administración (...) recurrente presupone en el primero de sus motivos impugnatorios que los artículos combatidos constituyen un desarrollo reglamentario contra legem respecto del nuevo contenido de los apartados 1 y 2 del artículo 84 del ET que comportan medidas urgentes de reforma del mercado laboral contenidas en la Ley 3/2.012, de 6 de julio, que modifican el TR del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, pero la Norma Foral impugnada no establece normas ni desarrolla el Estatuto de los Trabajadores, limitándose a ejercitar una habilitación que se reconoce y comprende exclusivamente en el ámbito del derecho administrativo de la contratación del Sector Público, por lo que, lo mismo que carece del potencial normativo de obligar a empresas en el conjunto de toda su actividad ya sea dentro o fuera del Territorio Histórico y predispone tan solo el marco de determinadas figuras contractuales en la medida en que las empresas licitadoras lleguen a resultar adjudicatarias, no aspira a desarrollar e integrar al completo el ordenamiento laboral vigente (....)".
Por el contrario, en el supuesto ahora examinado no existe esa habilitación de la legislación básica de contratos, ni el contenido de las supuestas cláusulas sociales (ya que no existe tal denominación ni encaje en la normativa impugnada), está predeterminado por el ordenamiento sectorial, sino que es producto de la libre decisión municipal como atípica manifestación de su formal potestad reguladora en materias en que solo cuenta con facultades de ejecución.
3o).- Fuera de esa perspectiva, en la Sentencia propia de esta Sección que se acaba de citar se alude igualmente a las regulaciones de carácter novedoso que, a diferencia de lo que ha venido proyectándose sobre las cláusulas o condiciones generales, no constituyen la aplicación legalmente apoderada de facultades ejecutivas en materia de establecimiento de meras cláusulas a ser incorporadas a los contratos, sino de un genuino ejercicio de la capacidad normativa de las Administraciones para crear "ex novo" , requisitos ajenos a sus poderes de configuración normativa material.
Y se concluía en ella para el caso allí examinado, "...que no les cumple a las Juntas Generales es alterar el diseño legal sobre la materia de contratación pública en relación con los órganos, elementos integrantes y procedimientos a través de los cuales el cumplimiento de las cláusulas contractuales pueda ser fiscalizado, sin que medie para ello la interposición legislativa estatal o autonómica, y en este punto, la formulación en negativo que la Administración recurrente realiza respecto del título competencial sobre obras públicas —artículo 7.a) 10 LTH—, como inidóneo para legitimar el desarrollo legislativo en materia de contratación de las Administraciones Públicas, tiene que ser necesariamente compartida a falta siquiera de una argumentación de signo opuesto en el proceso, antes bien, implícitamente concesiva —contestación de JJ.GG a los folios 139-140 de los autos—."
4o.-) El título de la normalización del uso de la lengua que esgrime la parte demandada, tampoco justificaría el establecimiento de exigencias tales para las empresas licitadoras e indirectamente para su personal, a través de la participación en procesos concurrenciales.
La antes mencionada STC 82/1.986, de 26 de junio señalaba que, ".....nada hay que objetar a la finalidad de progresiva euskaldunización del personal afecto a la Administración Pública en la Comunidad Autónoma del País Vasco, entendida como posibilidad de dominio también del euskera —sin perjuicio del castellano— por dicho personal. Y en tal sentido, de acuerdo con la obligación de garantizar el uso de las lenguas oficiales por los ciudadanos y con el deber de proteger y fomentar su conocimiento y utilización, nada se opone a que los poderes públicos prescriban, en el ámbito de sus respectivas competencias, el conocimiento de ambas lenguas para acceder a determinadas plazas de funcionario o que, en general, se considere como un mérito entre otros (como expresamente se prevé) el nivel de conocimiento de las mismas: bien entendido que todo ello ha de hacerse dentro del necesario respeto a lo dispuesto en los arts. 14 y 23 de la C.E., y sin que en la aplicación del precepto legal en cuestión se produzca discriminación. En definitiva, el empleo del euskera implica la provisión de los medios necesarios, y entre ellos, la presencia de personal vascoparlante, tanto en la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco como en la periférica del Estado, en los términos señalados por la sentencia de este Tribunal 76/1983, de 5 de agosto ‘como modo de garantizar el derecho a usarla por parte de los ciudadanos de la respectiva Comunidad’, y en relación con la previsión expresa que con respecto a este artículo hace la disposición adicional tercera."
Lo que no cabe, por tanto, y en principio, es extender esa exigencia propia del acceso a la función pública, refiriéndola indirectamente al conjunto del personal al servicio de los futuros contratistas y adjudicatarios de obras y servicios, y directamente a estos. Antes al contrario, los elementos humanos que participan en esas convocatorias de adjudicación contractual ostentan el estatuto y la libertad de elección lingüística que la Ley de normalización de 1982 atribuye a los administrados, —aunque se establezcan vínculos de especial sujeción con la Administración—, y no así el que ella, y su interpretación constitucional, otorgan a los poderes públicos.
Como ha dicho el TC a este respecto y para el ámbito local, "El art. 8.3 permite a los poderes públicos ‘hacer uso exclusivo del euskera para el ámbito de la Administración Local, cuando en razón de la determinación socio-lingüística del municipio no se perjudiquen los intereses de los ciudadanos.’”»
Lo expuesto nos lleva a estimar en este punto el recurso contencioso- administrativo planteado por CCOO, y, en consecuencia, a anular el pliego de condiciones técnicas del contrato en el punto en que incorpora la exigencia de un perfil lingüístico para los trabajadores de la empresa contratista.
[…]
FALLO
Estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo 952/2021 planteado por la procuradora de los tribunales doña Marra Arruza Doueil, en nombre y representación de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Euskadi, frente a la resolución 159/2021, de uno de octubre, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma Vasca:
1o) Anulamos, por no ser conforme a derecho, el pliego de condiciones técnicas del contrato, en el punto en que exige determinados perfiles lingüísticos de euskera a los trabajadores de la empresa contratista; manteniendo la resolución impugnada en lo demás.
2o) No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del procedimiento.
Tampoco se prevé por el ayuntamiento una implantación progresiva, ni se tienen en cuenta las circunstancias especiales de los trabajadores a los que afectaría esa medida. Todo su argumento se ciñe a que no se les va a exigir de manera efectiva que alcancen el nivel de euskera exigido, sino solamente que se apunten al euskaltegi.
Ahora bien, lo cierto es que tal exigencia carece de apoyo legal alguno.
Por lo demás, debemos remarcar que esta sala ya se ha pronunciado, en ocasiones anteriores en el sentido de que no cabe imponer a los trabajadores de una empresa privada las mismas exigencias que a los empleados públicos. En este sentido, encontramos la sentencia 417/2015, de seis de octubre (rec. 723/2014), en
