Contrato municipal "nulo de pleno derecho" por el servicio de correo

Informe del servicio de Intervención del Ayuntamiento de Barakaldo.

NÚMERO: 99/2020.
EXPEDIENTE DE GASTO: 201600213.
FASE DE EJECUCIÓN PRESUPUESTARIA: Fase ADO (Autorización y Compromiso de gasto y Reconocimiento de Obligación).
PROPUESTA: Decreto de Alcaldía para aprobación de reconocimiento de obligación y abono de factura relativa a la prestación de servicios postales en diciembre de 2019, puesta al cobro por Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.(A83052407) y total importe de 15.546,26 €.
ORIGEN: Área de Alcaldía, Gobierno Abierto, Turismo e Innovación .
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Omisión de función interventora. Ausencia de procedimiento. Nulidad de pleno derecho.

Omisión de función interventora. Ausencia de procedimiento. Nulidad de pleno derecho.- Resultando preceptivo el sometimiento a control interventor de los actos de aprobación y compromiso de gasto que debían haber precedido a un reconocimiento de obligación en los términos propuestos, esa obligación ha sido omitida, por lo que no podrá reconocerse la obligación ni tramitar el pago hasta el conocimiento y resolución de esa omisión en los términos recogidos en el artículo 28 del DF 117/2018, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local de Bizkaia.

Así, el plazo de ejecución del contrato para la prestación de servicios postales adjudicado en su día a Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. venció en fecha 30 de junio de 2018, sin que conste la prórroga del mismo ni nueva adjudicación a la finalización del citado contrato. Con ello, se prescinde total y absolutamente de cualquier recurso al procedimiento como presupuesto de la actividad administrativa y garantía de su sometimiento a Derecho, derivando en un vicio de nulidad radical de todo lo actuado en razón a lo dispuesto en los artículos 47 de la LPACAP y 39 de la LCSP.

En este sentido, un servicio de indudable relevancia se ha venido prestando en los términos descritos y ha dado lugar a la emisión de una serie de informes por omisión de función interventora, no atendidos, al amparo del artículo 28 del Real Decreto 24/2017 y posteriormente del artículo 28 del Decreto Foral 117/2018. En definitiva, estas actuaciones han dado lugar, desde julio de 2018 a mayo de 2020, a reconocimientos de obligación sin contrato por total importe (s. e. u o.) de 468.561,11 €:

Con todo ello, y como se avanzaba, hay que concluir que se ha prescindido total y absolutamente de cualquier recurso al procedimiento como presupuesto de la actividad administrativa y garantía de su sometimiento a Derecho, derivando en un vicio de nulidad radical de todo lo actuado en razón a lo dispuesto en los artículos 47 de la LPACAP y 39 de la LCSP.

En efecto, debe afirmarse el seguimiento de una actuación contraria a la normativa que establece la prohibición de la contratación verbal y la obligación de tramitación de expediente, mandatos contenidos en los artículos 1, 28, 35, 37, 116 y 117 de la LCSP. En el mismo sentido, hay que entender vulnerados tanto los principios generales de ejecución del gasto como el procedimiento para la gestión y ejecución del presupuesto, según se recogen en los artículos 39 y 40 de la Norma Foral 10/2003, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia.

Por todo lo expuesto, hay que reiterar la conclusión de que se ha dado una omisión de la función interventora, resultando en consecuencia de aplicación la regulación contenida en el artículo 28 del Decreto Foral 117/2018. Servirá el presente informe, que no tendrá naturaleza de fiscalización, para poner de manifiesto a la autoridad que formula la propuesta la opinión de la Intervención Municipal respecto a la misma y dar cumplimiento a las previsiones del artículo 28.2 del DF 117/2018.

Expuesto cuanto antecede, procede la emisión de informe por omisión de la función interventora para dar adecuado cumplimiento a la regulación recogida en el artículo 28.2 del Decreto Foral 117/2018, advirtiendo expresamente de que el presente será incluido en las relaciones referidas en los apartados 6 y 7 del artículo 15 del DF 117/2018 para su remisión al Pleno de la Corporación y al Tribunal Vasco de Cuentas Públicas/Herri-Kontuen Euskal Epaitegia, razón por la cual, por exigencia de un adecuado control de la actividad interventora, recibe numeración correlativa a los restantes informes que integran las referidas relaciones.

a) Descripción del gasto (artículo 28.2.a) DF 117/2018).-
El gasto viene vinculado a la prestación de servicios postales durante el mes de diciembre de 2019, gestionados por el Área de Alcaldía y Participación Ciudadana. El importe total recogido en la factura emitida es de 15.546,26 € y deriva de la formulación de un encargo de naturaleza puramente verbal, sin recurso alguno a procedimiento. La prestación se ha llevado a cabo, como se ha dicho, durante el mes de diciembre de 2019. El gasto, por su naturaleza, sería imputable a la partida presupuestaria 00100 92050 2229900 (Otras Comunicaciones – Servicios Generales).

b) Incumplimientos normativos (artículo 28.2.b) DF 117/2018).-
Contratación verbal. Ausencia total y absoluta de procedimiento.- Como se ha indicado, no se acredita o consta la previa tramitación de expediente de contratación ni aprobación de gasto por el órgano competente. Con ello, se prescinde total y absolutamente de cualquier recurso al procedimiento como presupuesto de la actividad administrativa y garantía de su sometimiento a Derecho, derivando en un vicio de nulidad radical de todo lo actuado en razón a lo dispuesto en los artículos 47 de la LPACAP y 39 de la LCSP.

En definitiva, debe reiterarse la conclusión de haberse seguido una actuación contraria a la normativa que establece la prohibición de la contratación verbal y la obligación de tramitación de expediente, mandatos contenidos en los artículos 1, 28, 35, 37, 116 y 117 de la LCSP. En el mismo sentido, hay que entender vulnerados tanto los principios generales de ejecución del gasto como el procedimiento para la gestión y ejecución del presupuesto, según se recogen en los artículos 39 y 40 de la Norma Foral 10/2003, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia.

Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Infracción muy grave en materia de gestión económicopresupuestaria.- Un aspecto fundamental de la regulación de la omisión de función interventora es su vinculación a la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Así, el artículo 28 de la Ley 19/2013, en su apartado d), tipifica como infracción muy grave en materia de gestión económico presupuestaria “la omisión del trámite de intervención previa de los gastos, obligaciones o pagos, cuando ésta resulte preceptiva”. Pues bien, en el presente caso, ya se ha indicado que la actividad administrativa material de encargo de la prestación a la mercantil emisora de la factura presenta una naturaleza puramente fáctica, sin sometimiento a procedimiento alguno y ha derivado en vicio de nulidad de pleno derecho.

Esa carencia ha implicado, lógicamente, la omisión del trámite de intervención previa, preceptivo en toda actuación que conlleve, como es el caso, ejecución de gasto público. En consecuencia, la comisión de la infracción descrita podría conllevar en su caso, y siempre seguido el correspondiente procedimiento, la imposición de las sanciones que lleva aparejada, todo ello conforme a la regulación contenida en los artículos 30 y 31 de la Ley 19/2013.

c) Constatación de la realidad de las prestaciones (artículo 28.2.c) DF 117/2018).-
La factura emitida e incorporada al expediente ha sido conformada por personal técnico, lo que permite concluir a salvo prueba en contrario la realidad de las prestaciones recogidas.

d) Existencia de crédito presupuestario (artículo 28.2.d) DF 117/2018).-
Existe crédito presupuestario en la partida 00100 92050 2229900 (Otras Comunicaciones – Servicios Generales), habiéndose emitido en este sentido operaciones previas en fase acumulada ADO por total importe de 15.546,26 €.

e) Posibilidad de revisión (artículo 28.2.e) DF 117/2018).-
Ante un supuesto de nulidad radical de pleno derecho, la respuesta de la que nuestro ordenamiento jurídico se ha dotado es el recurso a la revisión de disposiciones y actos nulos regulada en el artículo 106 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Ahora bien, el artículo 28 del DF 117/2018 habilita y obliga a los órganos interventores de las Entidades Locales a pronunciarse, textualmente, sobre la “posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento, que será apreciada por el interventor en función de si se han realizado o no las prestaciones, el carácter de éstas y su valoración, así como de los incumplimientos legales que se hayan producido”.

Y sigue: “Para ello, se tendrá en cuenta que el resultado de la revisión del acto se materializará acudiendo a la vía de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, por lo que, por razones de economía procesal, sólo sería pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone”.

Así, hay que concluir que el precepto citado regula un supuesto que, siendo relativamente frecuente, no recibía hasta ahora una solución plenamente satisfactoria en cuanto a su estricta adecuación a derecho. En efecto, el recurso automático y repetitivo a la teoría del enriquecimiento injusto para resolver discrepancias respecto a informes de reparo emitidos por la Intervención Municipal en supuestos de contrataciones en ausencia total de procedimiento se traducía hasta ahora en último término en el abono de este tipo de facturas sin seguir formalmente los pasos que la auténtica y completa aplicación de la tesis del enriquecimiento injusto exigía; a saber, revisión de oficio del acto nulo (artículo 106.1 de la Ley 39/2015) y establecimiento de las indemnizaciones que se derivarían del mal funcionamiento de la Administración (artículo 106.4 de la Ley 39/2015).

Hay que entender que lo que se pretendería mediante lo dispuesto en el artículo 28.2.e) del DF 117/2018 sería de alguna forma avalar la validez de este tipo de prácticas., y es que resultaría plausible considerar que el daño indemnizable equivaldría al valor de la prestación recogida en factura, sin que pueda en principio adverarse su inadecuación a mercado o presumirse que una eventual indemnización fuera de importe inferior.

Ahora bien, esta conclusión quedará siempre condicionada a una eventual declaración, previa la obligada tramitación del expediente que proceda, que repute a la entidad que ha llevado a cabo la prestación como causante de la nulidad por ser copartícipe de los vicios señalados, resultando a juicio de quienes suscriben altamente improbable que la sociedad desconociera la irregularidad de su relación con la Administración, reserva ésta que en último término podría afectar, principalmente, a la deducción de cantidades vinculadas al beneficio industrial así como también al tratamiento que deba recibir el IVA devengado en los casos de sujeción y no exención, cuyo efectivo abono por el emisor de la factura no consta.

Resulta de utilidad en este sentido citar las conclusiones alcanzadas en reciente Informe de Fiscalización aprobado por el Consejo de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid en fecha 29 de mayo de 2019, o, en similar sentido y entre otros, los Informes 142/2002 y 270/2002, del Consejo Consultivo de Andalucía. Así, el órgano fiscalizador de la Comunidad de Madrid hace referencia a la mencionada obligación de tramitación de expediente en términos muy claros y contundentes:

“Y dentro de este expediente deberá constar, como mínimo, las causas que dieron lugar a la prestación, las causas por las que no se procedió a tramitar el correspondiente expediente de gasto, fecha y relación de facturas conformadas, certificado de existencia de crédito en las partidas presupuestarias afectadas o, en su caso, orden de incoación de expediente de modificación de crédito y el coste económico real que suponga el enriquecimiento de la Administración, es decir, el valor neto de la cosa que la Administración haya recibido, sin incremento en concepto de beneficio industrial. (…) El reconocimiento extrajudicial de créditos no es, por tanto, un procedimiento independiente y sumario para el abono de cantidades a particulares prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido que pretende validar actos invalidables, es parte de un procedimiento de mayor calado en el que se reconocen hechos, se valoran circunstancias, se cuantifican costes y se establecen responsabilidades. Presentar una factura al Pleno del Ayuntamiento y abonarla sin más es de una irregularidad temeraria”.

En definitiva, hay que concluir que las consecuencias jurídicas derivadas de una declaración de nulidad habrían de pasar por la aplicación del artículo 42.1 de la LCSP:

Artículo 42. Efectos de la declaración de nulidad y efectos en supuestos de anulabilidad. 1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

En definitiva, y resultando imposible la restitución recíproca de las cosas recibidas, habrá de devolverse su valor, lo que exigirá la previa liquidación y tasación por la Administración de la prestación realmente ejecutada. Llegados a este punto, la pregunta es obvia: ¿cuál es ese valor? Y la respuesta resulta asimismo obvia a juicio de quienes suscriben: Se tratará del valor neto de la prestación realizada y recibida por la Administración, integrado por sus costes efectivos, esto es, aquellos, y sólo aquellos, en que haya realmente incurrido el tercero. En efecto, estos costes no incluirán los resarcimientos propios de un contrato válidamente celebrado dado que, concurriendo un vicio de nulidad, las obligaciones generadas no derivan de un contrato sino de la regla establecida en el artículo 42.1 de la LCSP.

Así las cosas, y como se avanzaba, la cuestión que se entiende de mayor relevancia es la que hace al beneficio industrial. Por un lado, y en el sentido de lo expuesto, resulta obvio que el beneficio industrial no es un coste en el que el tercero haya incurrido y que haya soportado sino que, por definición, supone precisamente un incremento sobre los costes de realización de la prestación.

Pero es que, además, el mandato del artículo 42.1 incluye expresamente la obligación de la parte culpable en los casos de nulidad de indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido. En consecuencia, habrá de determinarse de manera comprobable y fehaciente que el emisor de la factura no es parte culpable, esto es, que las actuaciones llevadas a cabo se produjeron de acuerdo a principios básicos de buena fe y confianza legítima, de modo que pueda determinarse indubitadamente que “el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración” (STS de 23 de marzo de 2015).

Hay que recordar aquí que mediante la contratación administrativa no se persigue la satisfacción de los intereses particulares de los contratistas, sino, fundamentalmente, la consecución del interés general. De esta forma, el contratista que consiente una irregular actuación administrativa, prestando por su parte unos servicios sin la necesaria cobertura jurídica y sin oposición alguna, se constituye en copartícipe del vicio de nulidad de que el contrato pueda adolecer, dando lugar a que recaigan sobre el mismo las consecuencias negativas de tal vicio.

Así las cosas, a juicio de quienes suscriben y siempre a salvo criterio mejor fundado, lo que resulta razonable concluir es que, en el caso que nos ocupa, la exclusión del pago del beneficio industrial derivaría del hecho de que también el tercero debe reputarse causante de la nulidad, y es que resulta altamente improbable que una entidad como la emisora de la factura, contratista habitual de la Administración, desconozca, por mínima que sea su diligencia, que no es posible la contratación verbal cuando de establecer relaciones contractuales con la Administración se trata. En estas condiciones, resulta ociosa una mayor o menor gradación de las respectivas culpas desde el momento en que concurren de modo absolutamente determinante a la producción del resultado; y, siendo ello así, las culpas se compensan.

En definitiva, procede la devolución del expediente al Departamento de origen, con inclusión del presente informe, para su toma en consideración y la Alcaldesa deberá someter a decisión del PLENO si continúa el procedimiento y las demás actuaciones que, en su caso, procedan, que resolverá en el sentido regulado en el artículo 28 del DF 117/2018.

Así, en efecto, se trataría de reconocimiento de obligación que no ha sido objeto de autorización y compromiso previo ajustado a derecho. Por ello, tenemos que reside en el Pleno la competencia para la aprobación de la propuesta de referencia, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 del TRLRHL y 26 y 60 del Real Decreto 500/1990.

En efecto, corresponde al Pleno el reconocimiento extrajudicial de créditos, entendido en este caso como tal el reconocimiento de obligaciones correspondientes a prestaciones llevadas a cabo en ejercicios cerrados y que no fueron objeto de las adecuadas aprobación y compromiso de gasto, esto es, que no fueron “legalmente adquiridos”.

En fin, con lo manifestado no se prejuzgan en modo alguno los derechos de terceros, las responsabilidades en que se hubiera incurrido o el respeto a los principios de buena fe y confianza legítima.

LA JEFE DE SECCIÓN JCO-ADMV. DE FISCALIZACIÓN

EL INTERVENTOR