El condenado, en un momento del juicio
Un total de 12 y no 13 años de prisión es la condena que debe cumplir el asesino y exnovio de lo vecina de Cruces Cristina Estébanez por intentar matar al que era compañero sentimental de la víctima en el momento del crimen, en diciembre de 2010. Así lo ha establecido el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que ha atendido parcialmente el recurso planteado por el condenado, quien, sin embargo, no ha logrado una reducción de la pena principal, de 19 años y 10 meses, por matar a puñaladas a la joven de 25 años.Archivo |
> 12/06/2012. Condenado a 33 años de cárcel el joven que asesinó a Cristina Estébanez en diciembre de 2010 en Cruces
> 05/06/2012. El jurado popular declara "culpable" al asesino de Cristina Estébanez
> 04/06/2012. La defensa del autor de la muerte de Cristina Estébanez dice que el crimen "no fue intencionado"
> 01/06/2012. La policía científica dice que el asesinato de Cristina no fue "una improvisación" y que el autor se tomó "su tiempo"
> 31/05/2012. "Noté un golpe por detrás, me cortó el cuello y salí corriendo"
> 30/05/2012. El presunto asesino de Cristina estaba "tranquilo" y "ausente" cuando le detuvo la Erzaintza
> 29/05/2012. El asesino de Cristina Estébanez alega defensa propia y enajenación mental
> 6/12/2010. Mata a su exnovia de 25 años de edad y hiere de gravedad al compañero de ésta en La Inmaculada
Roj: STSJ PV 1403/2012
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal
Sede: Bilbao
Sección: 1
Nº de Recurso: 25/2012
Nº de Resolución: 6/2012
Procedimiento: PENAL - JURADO
Ponente: NEKANE BOLADO ZARRAGA
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
BILBAO
Rollo apelación penal / Apelazio penaleko errollua 25/2012
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-10/020976
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.013.43.2-2010/0020976
Procurador / Prokuradorea: QUINTANA CANTERO ISABEL
Abogado / Abokatua: IDOIA ACHUTEGUI FERNANDEZ
Representado / Ordezkatua: Jesús Luis
SENTENCIA Nº 6/2012
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de noviembre de dos mil doce.
En el recurso de apelación interpuesto por el acusado Xxxxx , representado por la Procuradora Sra .
Dª Isabel Quintana Cantero y asistido por la Letrada Sra. Dª Idoia Achútegui Fernández, contra la Sentencia de fecha 11 de junio de 2012, dictada por la Magistrada-Presidenta de la Sección Primera de la Iltma. Audiencia Provincial de Bizkaia, en el Rollo Tribunal Jurado n° 1/11 , por el delito de asesinato, de tentativa de asesinato, de quebrantamiento de medida cautelar y de allanamiento de morada .
Actuando como Acusación Particular D. Arcadio y D. Benigno , representados por la Procuradora Sra .
Dª Paula Basterreche Arcocha y defendidos por la Letrada Sra. Dª Marta Dolado Gaííndez, como Acusación Popular el Ayuntamiento de Barakaldo, representado por el Procurador D. Juan Fernando Setién García y defendido por el Letrado D. José Mª Pablos Blanco y también como Acusación Popular el Abogado del Estado, y como Acusación Pública el Ministerio Fiscal Dª Natalia Álvarez .
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala .
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El día 11 de junio de 2012, en el Rollo del Tribunal Jurado núm. 1/11, seguido en la Sección Primera de la Iltma. Audiencia Provincial de Bizkaia, contra Xxxxx , por un delito de asesinato, de tentativa 2 de asesinato, de quebrantamiento de medida cautelar y de allanamiento de morada, se dictó sentencia, en la que: De acuerdo con el veredicto del Jurado, se declaran probados los hechos que siguen a continuación:
HECHOS PROBADOS
El acusado Xxxxx , nacido en Cuba, con residencia legal en España y sin antecedentes penales, y Cristina , mantuvieron una relación sentimental desde aproximadamente el año 2006 hasta una fecha indeterminada del año 2010, En el mes de noviembre de 2010 Cristina interpuso una denuncia contra Xxxxx por violencia de género .
Fruto de esa denuncia, el 7 de noviembre de 2010 el Juzgado de Instrucción n° 2 de Barakaldo dictó auto acordando una orden de protección para Cristina , y acordó prohibir a Xxxxx que se acercara a Cristina o a su domicilio a una distancia inferior a los 300 metros, así como le prohibió comunicarse con ella por cualquier medio. El acusado fue debidamente notificado y requerido de tal prohibición el día 7 de noviembre de 2010 .
A pesar de esta prohibición el acusado, en hora no determinada pero en todo caso entre las 3 horas y las 19 horas del día 6 de diciembre de 2010, se dirigió al domicilio de Cristina , sito en la CALLE000 n° NUM000 de Barakaldo, accedió al mismo y esperó la llegada de Cristina .
Para acceder al domicilio, el acusado Xxxxx accedió hasta una plataforma de mecanotubo que estaba colocada en la fachada sur del inmueble y cortó una de las cuerdas que colgaban desde el tejado y que habían sido colocadas por la empresa de rehabilitación del edificio, y con ayuda de las diversas cuerdas que colgaban por la fachada escaló por ella hasta llegar a la azotea .
Para ello utilizó un arnés que el día anterior le había pedido a un amigo, así como otros materiales de escalada que portaba .
Una vez en la azotea retiró de la fachada sur la cuerda que había cortado, la aseguró atándola en la chimenea y la dejó caer por la fachada donde estaban las ventanas de la vivienda de Cristina , hasta el piso NUM001 , articulando un sistema de doble cuerda con varios nudos para facilitar el descenso, y la anudó a las llaves de conducción de gas a la altura de piso NUM001 .
De este modo accedió al balcón de la casa de Cristina donde, haciendo uso de uno de los destornilladores que portaba, forzó la ventana y se introdujo dentro de la vivienda, aguardando escondido en la habitación del ordenador la llegada de Cristina .
Sobre las 19,30 horas del día 6 de diciembre de 2010 Cristina accedió a su domicilio acompañada de su pareja sentimental Benigno .
Una vez en el interior, y cuando Cristina iba por delante de Benigno en dirección a la habitación del fondo de la casa, el acusado de forma súbita abrió la puerta de la habituación del ordenador y salió de la misma portando una catana corta que pertenecía a Cristina y estaba en el domicilio y, golpeó con ella a Benigno en la espalda .
Cuando Benigno se dio la vuelta e intentó parar los golpes, el acusado sacó un cuchillo de cocina que llevaba, con mango de madera y con una longitud total de 32 cm y 20 cm de hoja, y en un movimiento rápido y con intención de matar a Benigno , se lo clavó en el lado derecho del cuello, girando después la mano y haciendo resbalar el cuchillo a lo largo del cuello de su víctima cortándoselo .
Benigno , que sangraba abundantemente, abandonó el domicilio de Cristina en busca de ayuda siendo auxiliado por un agente de la Policía local de Durango fuera de servicio que pasaba por el lugar y fue trasladado al Hospital de Cruces de inmediato, donde fue intervenido, lo que evitó su fallecimiento .
Como consecuencia de la agresión Benigno sufrió lesiones consistentes en sección de ambas venas yugulares anteriores, sección parcial del músculo esternocleidomastoídeo izquierdo, sección completa de los músculos esternotiroideo y esternohioideo derechos e izquierdos, sección completa del músculo esternocleidomastoideo derecho, sección completa de varios vasos arteriales y venosos sin lesión aparente de vasos principales (arteria y vena subclavia, yugular y carótida interna), sección de varios nervios posiblemente del plexo simpático en el espacio supraclavicular derecho y ruptura cartilaginosa del cartílago tiroides con exposición de la membrana tiroidea, precisando para su curación tratamiento médico, tardando en curar 13 días de asistencia en régimen hospitalario, 120 días impeditivos, y residuando como secuelas de carácter físico: 3 Cicatriz discrómica de 16 cm de longitud con anchura mínima de 0,3 cm y máxima de 1 cm, localizada en región cervical, que se extiende desde tercio medio de región supraclavicular derecha hasta cara anterior de cuello, discretamente oblicua, de derecha a izquierda y de abajo hacia arriba. Presenta bultoma de pequeño tamaño en su tercio medio apreciable a simple inspección .
Cicatriz discrómica de 2,5x1 cm, secundaria a traqueotomía localizada en cara anterior del cuello, en plano inferior a la anteriormente descrita, longitudinal el eje mayor del cuerpo .
Pseudoaneurisma en arteria subclavia derecha, de pequeño tamaño, que no requiere tratamiento específico en el momento actual, debiendo ser revisado periódicamente .
Igualmente presentó un trastorno adaptativo de tipo depresivo que guarda relación con la agresión sufrida, precisando para su curación tratamiento médico .
Una vez Benigno se fue del domicilio, el acusado se dirigió a la habitación del fondo de la casa, donde se había refugiado Cristina y mostrando una actitud inequívocamente agresiva, y tras unas lesiones intimidatorias menores (con algún corte y un puñetazo en el pómulo), sujetó la cabeza de Cristina por la espalda y le clavó el cuchillo antes referido en dos ocasiones y en dos movimientos rápidos sucesivos, en la zona posterolateral derecha .
La primera herida, de 3,1 cm de longitud, fue potencialmente mortal por la posición anatómica de Cristina y la segunda herida, de 4,2 cm de longitud seccionó la médula espinal arterias vertebrales y nervios espinales y por su trayectoria y profundidad fue mortal y provocó la muerte de Cristina deforma inmediata .
SEGUNDO.- La sentencia fue notificada a las partes y por la representación del condenado, se interpuso recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de conformidad con lo establecido en el art. 846 bis c) apartado b ) y e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
TERCERO.- Una vez emplazadas las partes, se personaron ante esta Sala de lo Penal, la Procuradora Sra. Dª. Isabel Quintana Cantero, en nombre y representación del acusado Xxxxx , en calidad de apelante; el Ministerio Fiscal, como Acusación Pública; la Procuradora Sra. Dª Paula Basterreche Archoa, en nombre y representación de la Acusación Particular, D. Benigno y D. Arcadio ; el Procurador Sr. D. Juan Fernando Setién García, en nombre y representación de la Acusación Popular, el Ayuntamiento de Barakaldo; y también como Acusación Popular, el Abogado del Estado, todos ellos en calidad de apelados .
CUARTO.- Recibidas que fueron las actuaciones, se señaló para la celebración de la vista del recurso, el día 30 de octubre de 2012 a las 11:00 horas de su mañana, formándose Sala para el conocimiento del recurso y de sus eventuales incidentes por tres Magistrados, y haciéndose entrega de copia de las actuaciones a los Magistrados para su instrucción .
QUINTO.- La vista se ha celebrado en el día y hora señalado, con asistencia de las partes, y con el resultado que obra en la diligencia de vista, solicitándose por la parte apelante la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de conformidad con sus respectivos escritos y las concreciones realizadas en este acto .
Las partes apeladas solicitan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia .
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación, de 11 de junio de 2012 , condena al acusado Xxxxx como responsable en concepto de autor de un delito consumado de asesinato, de un delito de asesinato en grado de tentativa, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar y de un delito de allanamiento de morada, estos dos últimos delitos en relación de concurso medial con los anteriores, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diecinueve años y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito de asesinato, y a la pena de trece años de prisión con la accesoria de inliabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito de asesinato en grado de tentativa .
Además se impone al condenado como penas accesorias la prohibición de aproximarse a Arcadio - padre de Cristina - a su domicilio u otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a los 500 metros, así como a la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante el plazo de diez años. La misma prohibición y por el mismo tiempo se establece respecto de Benigno .
Se impone, igualmente, al acusado la pena accesoria de privación de la tenencia y porte de armas durante 10 años y, al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la Acusación Particular, y, en 4 concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Arcadio en la cantidad de 130.000 euros y a Benigno en la cantidad de 90.000 euros .
Contra dicha sentencia se alza exclusivamente la defensa del condenado que dedujo oportunamente recurso de apelación, El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida, y, por vía de informe "in voce" solicita la modificación de la misma en el aspecto atinente a la pena al entender no procede aplicar la regla del artículo 77 del Código Penal al delito de asesinato en grado de tentativa, lo que supone imponer al acusado, por este delito de tentativa de asesinato, la pena de 12 años y no de 13 años fijada en la Sentencia combatida .
Las restantes acusaciones -particular y popular- no han presentado escrito alguno .
El recurso de apelación la defensa del condenado lo canaliza al amparo de lo establecido en el artículo 846 bis c, apartado b ) y e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e impugna la sentencia al considerar que no existe alevosía en la muerte de Cristina y que concurre la circunstancia atenuante analógica de confesión del delito y la eximente incompleta, atenuante o atenuante analógica de alteración de la percepción o, de anomalía o alteración psíquica, solicitando se le imponga la pena de prisión de siete años y seis meses por el delito de homicidio en la persona de Cristina y la de tres años y nueve meses de prisión por el delito de tentativa de asesinato en la persona de Benigno al entender que respecto de este delito no procede apreciar el concurso medial, mostrando su conformidad con el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada .
SEGUNDO.- El primero y segundo de los motivos de apelación, al amparo del apartado b ) y del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en lo sucesivo, LECr.), la defensa del condenado denuncia la infracción de precepto legal por la indebida aplicación del artículo 139 del Código Penal (en adelante, CP) y, consiguientemente, no haberse aplicado el artículo 138 CP , al entender que no concurre la agravante de alevosía que cualifica el delito de homicidio en asesinato respecto de la muerte de Cristina (apartado b)), y, vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, en cuanto se refiere a la concurrencia de dicha circunstancia de alevosía que cualifica el delito de homicidio en asesinato, carece de toda base razonable la condena impuesta por asesinato (apartado e)) .
El orden lógico del estudio de los motivos nos lleva a comenzar por el segundo, esto es, la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, en cuanto se refiere a la concurrencia de la alevosía que cualifica el delito de homicidio en asesinato respecto de la muerte de Cristina , carece de toda base razonable la condena impuesta ( art. 846 bis c), e) LECr .) .
El recurrente en este segundo motivo, tras alegar que "no existe prueba de cargo suficiente para estimar que en la agresión que causó la muerte a Cristina fue alevosa", para apoyar esta impugnación se remite expresamente a "todas y cada uno de las manifestaciones efectuadas en el anterior motivo del recurso" (el de infracción de precepto legal del apartado b)), por lo que para abordar el estudio del segundo motivo de apelación, nos hemos de referir a dichas manifestaciones recogidas por la defensa del condenado en el primero de sus motivos de apelación .
En su desarrollo se argumenta que, la circunstancia agravante de alevosía debe valorarse exclusivamente en relación a los hechos que han sido declarados probados en la sentencia y en relación a la muerte de Cristina este relato de hechos probados resulta incompatible con la naturaleza, características y elementos típicos acuñados jurisprudencialmente de la alevosía y, tras referirse a ellos apoyándose en varias sentencias del Tribunal Supremo, manifiesta que la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, lo que debe ser apreciado objetivamente en los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión; que el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa, o bien, en el aprovechamiento de una situación de indefensión, resultando que en estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente se puede preparar contra él, y, que es por ello, que en el caso concreto si bien se ha empleado por el acusado los modos, medios o formas que comprenden la descripción de la alevosía, sin embargo, ello no es suficiente, siendo necesario que Cristina "se hubiera hallado totalmente desprevenida ante el ataque realizado de forma tan súbita e inesperada, que hubiera hecho imposible la reacción defensiva, hallándose así el acusado a salvo de cualquier reacción que pudiera haber tenido Cristina .". Y, concluye, "de los hechos probados no se deduce esta circunstancia en absoluto ya que no se hace mención alguna a un ataque fulgurante, por sorpresa o a traición." .
5 Pese a manifestar que no existe prueba de cargo, sin embargo para razonar que no existe alevosía, se remite a la prueba practicada y afirma que en base a ella se deduce que Cristina tuvo capacidad de reacción y defensa, lo que queda demostrado no sólo por el hecho de que la lesión de Benigno fue lo primero que aconteció, sino también el hecho de que la habitación de Cristina , donde ésta apareció muerta, presentaba síntomas evidentes de lucha como así se deduce de la prueba testifical practicada y a partir de este momento, la defensa del condenado se muestra disconforme con la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal del Jurado, y, tras realizar una nueva valoración de la que se desarrolló en el juicio -testifical, inspección ocular e informe de la autopsia-, concluye que no existe prueba alguna que permita aseverar que la agresión a Cristina fuera alevosa .
En definitiva, el apelante amparándose en el apartado e) del citado artículo 846 bis c), relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pretende revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Jurado, denunciando la equivocada conclusión alcanzada por el mismo al dictaminar, por unanimidad, que el acusado asesinó a su ex novia, Cristina .
Pero a esta pretensión debe objetarse, lo que tantas veces ha dicho ya esta Sala de lo Penal siguiendo la doctrina jurisprudencial que de forma reiterada ha sido sentada por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional en relación con el Tribunal del Jurado, y es lo siguiente: 1º) Como premisa fundamental debe dejarse consignado que, esta singular apelación contra la Sentencia dictada por el Tribunal del Jurado veda la posibilidad de que la Sala de lo Civil y Penal pueda revisar sin más la valoración de la prueba realizada en la instancia .
En efecto, esta Sala ha señalado en ocasiones precedentes -SS de 20-2-2004 (RAP 7/03 ), 8-11-04 ( RAP 9/04 ), 19-3-07 ( RAP 4/07 ), 10-7-07 ( RAP 7/07 ), 17-3 - 2008 (RAP 2/08 ), 6-10-2008 ( RAP 3/08 ) y, 30-5-2011 (RAP 14/11), por sólo citar algunas-, que ninguno de los motivos que figuran en el artículo 846 bis c) LECrim -únicos que pueden alegarse en el recurso de apelación-, autoriza al Tribunal "ad quem" a una valoración de la prueba enmendando la efectuada por el Tribunal del Jurado, pues sería suplantar al Jurado en su función exclusiva de valoración de la prueba practicada en su presencia .
2º) La invocación del derecho a la presunción constitucional de inocencia no permite en la segunda instancia realizar una ponderación de las pruebas practicadas, como pretende el recurrente, valorando la contradicción de las mismas o la existente entre ellas, alterando así la mayor o menor virtualidad conferida a cada una por el Tribunal de Jurado, sino que sólo se trata de saber si existía prueba de cargo constitucionalmente legítima y si ésta no ha sido valorada arbitrariamente .
En términos de la Jurisprudencia ( STS 20-9-2000 [RJ 2000\8007] y las más recientes de 21-6-2008 y de 18-6-2009 que confirman, respectivamente, las dictadas por esta Sala en el RAP 2/08 y RAP 3/08) el Tribunal encargado de la impugnación puede controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresados en la sentencia .
Ahora bien los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del órgano sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral (por todas, STS 27-3-2012 (EDJ 2012/59985) dictada también en relación con el Tribunal del Jurado). Lo contrario serla quebrantar las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECr ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia .
TERCERO.- Por tanto, los términos en que se ha de estudiar la denunciada vulneración exige partir del contenido mismo del acta del juicio oral, aunque no para valorar el testimonio prestado por el acusado, los testigos y peritos, sino para analizar si el contenido de esos testimonios, tal como consta documentado en el acta, constituye o no prueba de cargo suficiente para que los jurados, conforme a las reglas del racional criterio humano, hayan podido considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado en cuanto a la existencia de los elementos de hecho que cualifican el homicidio en asesinato respecto de la agresión de Cristina .
6 Es decir, esta Sala de lo Penal podrá controlar si con los medios de prueba, practicados legalmente, existió base suficiente para llegar a una conclusión de existencia de los hechos que configuran la alevosía, pero no podrá controlar la valoración de esos medios de prueba que haga el Jurado .
Pues bien, los requisitos que hemos mencionado tienen que concurrir para que quede desvirtuada la presunción de inocencia, se han dado, sin ninguna duda, en el juicio oral ante el Tribunal Popular en el que se fundamenta la Sentencia dictada por la Magistrada-Presidente que ahora se recurre .
En efecto, no existe duda alguna sobre que en ese juicio oral se produjo una verdadera actividad probatoria, no sólo porque en realidad no lo niega el acusado recurrente, pues lo que hace es valorar la producida en su exclusivo beneficio, aparte de que si entendía que no existía prueba de cargo, pudo solicitar de la Magistrada-Presidente la disolución anticipada del Jurado conforme a lo dispuesto en el art. 49.1 LOTJ , lo que evidentemente no hizo, sino porque además lo pone de relieve el visionado del acta del plenario (CD 1/4, 2/4, 3/4 y 4/4) .
Esta prueba, aparte del interrogatorio del acusado, está constituida por la declaración de varios testigos, siendo significativa la declaración de la también víctima, Benigno (conocido como Tuercebotas ) cuyo fallecimiento se evitó por la rápida intervención médica al hallarse a escasos 200 metros del Hospital de Cruces, y por la práctica de la prueba pericial de los agentes de la Ertzaina y de los médicos forenses; tanto los testigos como los peritos fueron sometidos a un arduo interrogatorio por todas y cada una de las partes procesales, por lo que existió posibilidad de contradicción que, además, se hizo efectiva. Siendo esto así, estamos, evidentemente, muy lejos de la ausencia o insuficiencia de prueba y se hizo algo más que la "mínima actividad probatoria" a la que se ha referido con reiteración el Tribunal Constitucional .
Y todo ello, en su conjunto y analizado conforme a los dictados de la razón y del sentido común, es lo que ha permitido a los jurados que pudieran deducir los elementos fácticos que configuran la alevosía en los hechos enjuiciados y representarse la forma en que ocurrieron los mismos, rechazando por unanimidad la versión de la defensa del acusado, pues no han creído las explicaciones que ha dado para excluir la alevosía, y, aceptando, con la misma rotundidad, la versión ofrecida por el Ministerio Fiscal y por las Acusaciones Particulares del padre de la finada y de Benigno , cuya agresión fue calificada de tentativa de asesinato .
Pues lo procedente no es, como en la argumentación del recurso se pretende, comparar la tesis del recurrente con las conclusiones a que llegó el Tribunal del Jurado en orden a preguntar a la Sala por la mayor o menor verosimilitud de una y de otras, como si de la primera instancia se tratase; lo procedente, en el marco de dicho motivo, es analizar si la valoración y apreciación probatoria que llevó a cabo el Tribunal del Jurado transgrede o no el límite de razonabilidad que, para su desvirtuación y consecuente imposición de una pena, exige el derecho de presunción de inocencia .
Pero nada de ello acontece; es más, en el caso examinado, se recoge, de forma detallada qué de lo declarado en el plenario se ha estimado convincente para los jurados que les permite concluir que la intención del acusado era la de acabar con la vida de su ex novia Cristina y de la pareja sentimental de ésta, Tuercebotas ( Benigno ), y que ni éste ni Cristina tuvieron en ningún momento posibilidad de defensa y además, explican el por qué, y, en esta explicación se advierte que la prueba que le fue proporcionada al Jurado ofrece elementos suficientes para poder representarse la forma y circunstancias en que se produjo el trágico y luctuoso suceso, no siendo de advertir el menor viso de irracionalidad en la interpretación ni en la apreciación que los jurados hicieron de las repetidas pruebas, sino todo lo contrario, la conclusión que por ellos se alcanza -en lo que aquí interesa- de que ni Tuercebotas ni Cristina tuvieron en ningún momento posibilidad de defensa, ante un ataque inesperado y repentino, y de que se aprovechó de esa situación de indefensión de la que además era plenamente consciente, asegurando el resultado de muerte sin riesgo para él, resulta en todo caso acorde con la lógica, pues lógico es deducirlo así si, el Jurado declara probado por unanimidad los hechos 3º), 4º) y 8º) del Objeto del Veredicto, y no probado el 9º), con la misma rotundidad, es decir, que el acusado, descolgándose desde la azotea por la fachada, llegó al balcón de la casa de Cristina en el NUM001 piso, donde, haciendo uso de uno de los destornilladores que portaba, forzó la ventana y se introdujo dentro de la vivienda, aguardando durante horas y escondido en la habitación del ordenador, la llegada de Cristina y que cuando ésta accedió a su domicilio acompañada de su pareja sentimental, Benigno , yendo Cristina por delante de Benigno en dirección a la habitación del fondo de la casa, el acusado de forma súbita apareció, y con una catana que pertenecía a Cristina y estaba en el domicilio, golpeó a Benigno y que cuando éste se dio la vuelta para parar los golpes, el acusado, que había entrado en la casa con un cuchillo de cocina con una longitud de 32 cm y 20 cm de hoja, lo sacó y, en un movimiento rápido y con intención de matar, se lo clavó a Benigno en el lado derecho del cuello, girando después la mano y haciendo resbalar el cuchillo a lo largo del cuello de su víctima, cortándoselo; y que Benigno , sangrando 7 abundantemente, salió de la casa en busca de ayuda, tras lo cual el acusado se dirigió a la habitación del fondo, donde se había refugiado Cristina , y, mostrando una actitud inequívocamente agresiva, y tras unas lesiones intimidatorias menores (con algún corte y un puñetazo en el pómulo), sujetó la cabeza de Cristina por la espalda y le clavó el mismo cuchillo en dos ocasiones y en dos movimientos rápidos sucesivos, en la zona posterolateral derecha de la cabeza, causándole de inmediato la muerte y todo ello, sin que se produjera una discusión o forcejeo pues no había marcas de pelea ni lesión alguna en el acusado Es decir, que se declara probado la aparición repentina del acusado en el domicilio, que ni Cristina ni Benigno pudieron esperar tal repentina aparición del acusado ni de que éste portara arma alguna; que se utiliza por el acusado un instrumento de evidente poder lesivo como es un cuchillo de cocina y que éste fue sacado de forma repentina y, la capacidad del autor para saber y tener conocimiento del significado de su terrible acción lo que le permite constatar la situación de indefensión en la que se hallaba tanto Benigno como Cristina .
Para explicar por qué consideran probados tales extremos esenciales que configuran la alevosía, enumeran y detallan las pruebas en que se basan, en concreto, las siguientes: 1ª) La declaración de la víctima Tuercebotas , en el sentido de que "los hechos fueron casi como milésimas de segundo, ni un minuto (...) que fue todo en milésimas de segundo (...)". La situación de la catana en el pasillo, las salpicaduras de sangre, así como los informes forenses con su especificación y las pruebas documentales .
2ª) Las periciales de la policía científica y médicos forenses en los que describe la secuencia de las lesiones que sufrió Cristina siendo una de ellas mortal de necesidad y otra de ellas de mucha gravedad .
3ª) La inexistencia de marcas de pelea o heridas en el acusado, además de la declaración de la vecina, Agustina , que escuchó pedir socorro a Cristina "que fueron segundos. Que antes de llegar al teléfono oyó un golpe seco".(sesión plenaria del día 31 de mayo de 2012, CD 2/4, vídeo 8, minutos 15'19 a 21'44) .
De tales datos es lógico deducir que, todo se desarrolló en muy poco tiempo, de forma que el acusado ejerció primero sobre Tuercebotas y después sobre Cristina una fuerza eficaz que le imposibilitó realizar unos movimientos mínimos de defensa, atendiendo además, tal como resulta de la prueba pericial, la diferente complexión entre el acusado y víctima, al ser aquél practicante de múltiples deportes, entre ellos, el valetudo ("Vale todo" es un arte marcial), tal y como depusieron los testigos amigos del acusado y la madre de éste, (sesión plenaria del día 31 de mayo de 2012, CD 2/4, vídeos 8 y 9) .
De tales datos es lógico concluir, como lo hace el Jurado, que en el actuar homicida del acusado, también respecto de Cristina , concurrió la circunstancia alevosa impugnada por su defensa .
Pero hay más. Afirma el recurrente que el acta de inspección ocular, el informe de autopsia y las testificales del agente de la Ertzaina núm. NUM002 y del policía municipal número NUM003 , acreditan que, entre el acusado y Cristina hubo "una pelea o forcejeo" y que la existencia de dicha pelea o forcejeo descarta el elemento sorpresivo en la agresión de Cristina y con ello, la circunstancia de alevosía .
Con independencia de que la existencia de ese forcejeo no excluye siempre, como más adelante veremos, la concurrencia de la alevosía, lo cierto es que dicho elemento fáctico en que tanto insiste la defensa fue rechazado por unanimidad por el Jurado (hecho 9º del Objeto del Veredicto) .
Las evidencias que según la defensa justifican la existencia de una lucha previa entre el acusado y Cristina , relativas al desorden de ropa en la habitación y fragmentos de pieza de barro rotos encontrados, así como las lesiones de defensa que contaba la víctima, sin querer realizar una valoración de la prueba que no nos está permitido, lo cierto es que todos y cada uno de los de los agentes de la Ertzaina que depusieron como testigos en el juicio en relación a la intervención que tuvieron cada uno de ellos una vez sucedidos los hechos, así como los que depusieron como peritos, explican lo que vieron en esa habitación y en el piso, que no es lo que relata la defensa .
Así, en relación con el desorden y a preguntas de la propia defensa, los agentes de la policía científica núm. NUM004 , NUM005 y NUM006 contestan que el pañuelo que llevaba la víctima al cuello y el jersey en la parte de la espalda tenían, no desgarros, si no cortes, lo que deducen porque el tejido estaba abierto de forma lineal y no de desgarro (sesión plenaria del día 1 de junio, CD 3/4, vídeos 13 y 14, minuto 4'01); que el objeto de barro no pueden determinar que se utilizara para defenderse (minuto 11'36); que la ropa se encuentra colgada y ordenada, abiertas las puertas del armario de los zapatos y las prendas de ropa interior 8 con sangre debajo de la víctima que "no sabría precisar si son síntomas de lucha, parece más bien el gesto de buscar algo" (minuto 13'3, vídeo 14) .
Y, en cuanto a las lesiones de defensa, los médicos forenses que realizaron el levantamiento de cadáver y autopsia (Dras. Marí Jose , Africa y Asunción ), a preguntas de la propia defensa, afirman "Que hubo lesiones intimidatorias previas a las que causaron la muerte, mentón, lado izquierdo del cuello, herida contusa sobre el cuello compatible con manos. Determina que hubo una agresión previa que precedió a la mortal. (...) hay dos heridas en el cuello. Manifiesta que costó gran trabajo extraer el arma del cadáver. (...) las lesiones se denominan de lucha y defensa pero eso no quiere decir que haya habido lucha, son de defensa y en este caso son mínimas. Que lo más probable es que la víctima estaba de espaldas al agresor que le sujetaba la cabeza. Que en el armario había muchas manchas de sangre." Por tanto, es lógica y razonable la conclusión a la que llega el Jurado declarando por unanimidad que no hubo ni discusión ni lucha previa al acaecimiento del luctuoso suceso, lo que evidencia que la víctima no tuvo ocasión de defenderse pese a la insistencia de la letrado de la defensa .
En cualquier caso, y en relación con la existencia de riña previa, que desde luego no es el caso, se puede añadir, como determina el Tribunal Supremo (entre otras, STS 7-12-2005 (EDJ 2005/237413), también es citada "in voce" por el Letrado del Ayuntamiento de Barakaldo) ) que para apreciar la concurrencia de una ejecución del hecho que pueda calificarse como alevosa es preciso un examen cuidadoso de cada caso concreto, pues, en primer lugar, la existencia de saltos cualitativos en la agresión, que sean significativos respecto de las características de la riña previa, puede hacer que aquella sea considerada alevosa. Y, en segundo lugar, nada permite excluir que el inicio de la pelea previa, aunque no sea lo que materialmente causa la muerte, suponga ya la colocación de la víctima en una situación irreversible de ausencia total de posibilidades de defensa, "Por lo tanto, ha de concluirse que la existencia de señales de pelea y defensa no suponen siempre la imposibilidad de apreciar la alevosía". (FJ 1º) En consecuencia, y para concluir con este segundo motivo de apelación, ni cabe hablar de ningún vacío probatorio, ni de prueba insuficiente o ilegalmente obtenida, que es lo que podría justificar la denuncia aquí examinada de vulneración a la presunción de inocencia, por lo que, comprobado que el conjunto probatorio consignado está dotado de un claro signo incriminador y compuesto por elementos admisibles en su totalidad y plenamente eficaces y, considerando que lo que expone la sentencia combatida no resulta ilógico, incoherente o irracional, la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia habrá de ser rechazada, al resultar indudable, la debida aplicación en la sentencia de instancia de la alevosía en la conducta del condenado, que dio muerte a Cristina mediante dos puñaladas por la espalda y con sujeción de su cabeza contra la puerta del armario, previas las lesiones intimidatorias con el cuchillo mediante golpes y cortes, en el mentón y el cuello, lo que evidencia que Cristina estaba a su merced y por tanto, en situación de total indefensión, y por tanto, inevitable la desestimación de su pretensión de condena como autor de un delito de homicidio y no de asesinato respecto de la agresión a Cristina .
CUARTO.- El primer motivo de apelación se formula al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, en concreto, la indebida aplicación del artículo 139 CP y, consiguientemente, no haberse aplicado el artículo 138 de dicho texto legal respecto de la agresión de Cristina .
Dejábamos recogido, que el recurrente sustentaba el segundo motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto se refiere a la concurrencia de la alevosía que cualifica el delito de homicidio en asesinato respecto de la muerte de Cristina , sobre la base de los mismos argumentos y razonamientos que realiza en aquél, esto es, en el primer motivo por infracción legal, por lo que su estudio se ha realizado sobre la base de dichas manifestaciones recogidas por la defensa del condenado en dicho primer motivo de apelación y, decíamos también en el estudio del motivo segundo, que pese a manifestar el recurrente que no existe prueba de cargo, sin embargo para razonar que no existe alevosía, se remitía a la prueba practicada y afirmaba que en base a ella se deduce que Cristina tuvo capacidad de reacción y defensa, lo que queda demostrado no sólo por el hecho de que la lesión de Benigno fue lo primero que aconteció, sino también el hecho de que la habitación de Cristina , donde ésta apareció muerta, presentaba síntomas evidentes de lucha como así se deduce de la prueba testifical practicada, y, dejábamos también recogido, que a partir de este momento, la defensa del condenado se mostraba disconforme con la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal del Jurado, y, que tras realizar una nueva valoración de la que se desarrolló en el juicio -testifical, inspección ocular e informe de la autopsia-, concluía que no existe prueba alguna que permita aseverar que la agresión a Cristina fuera alevosa .
9 Es decir, el recurrente cuestionaba la resultancia fáctica alcanzada en cuanto a la circunstancia agravante de alevosía, con apoyo en las alegaciones realizadas por el mismo al basar su primer motivo de apelación, lo que ya ha sido estudiado y analizado en los precedentes Fundamentos de Derecho al rechazar el motivo denunciando la vulneración del derecho de la presunción de inocencia, por lo que la respuesta está ya dada y aquí damos por reproducida .
No obstante, en aras a dar contestación a todas las alegaciones realizadas por el recurrente, éste lo que pretende y así queda evidenciado nuevamente en la vista de apelación, es que una vez modificado el relato fáctico mediante la estimación del segundo motivo, la calificación procedente es la de homicidio y no la de asesinato como aprecia la sentencia recurrida, siempre respecto de la muerte de Cristina .
Pues bien, aparte que la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha sido rechazada, ya hemos dicho que la función revisora que corresponde a este Tribunal en sede de apelación consiste en verificar que el juicio de inferencia que sustenta el pronunciamiento del Tribunal juzgador sobre la participación en los hechos delictivos del acusado ha sido deducido de una valoración racional y razonada de los hechos indiciados que conducen a la conclusión obtenida desde una ponderación de aquellos basada en las reglas de la lógica, del recto criterio y de las enseñanzas de la experiencia; pero, constatada la racionalidad de la inferencia de acuerdo a dichos cánones, ni esta Sala ni las partes tienen facultad para modificar la valoración de las pruebas efectuadas por el Tribunal juzgador, que es una función exclusiva y privativa de éste, y que es, precisamente lo que hace el recurrente al desarrollar el motivo primero al cual se remite en el segundo, es decir, una interpretación subjetiva y partidaria, a su conveniencia, de la prueba practicada en la instancia .
Y, si como bien dice el recurrente, por la vía del apartado b) del art. 846 bis c) pueden ser revisados en vía de recurso los denominados hechos subjetivos o juicios de inferencia recogidos en el relato de hechos probados de una sentencia del Jurado, sin embargo tal revisión no es factible en cualquier caso, sino tan sólo cuando el criterio del Jurado resulte carente de lógica y racionalidad, y ya hemos dejado razonado en anteriores fundamentos que tal irracionalidad no concurre en el caso concreto .
Añadiendo además que, habiendo quedado probado que el acusado ataca a Cristina con un cuchillo de cocina de grandes dimensiones, la zona afectada a nivel del cuello (posterolateral derecha), las dos puñaladas, una mortal de necesidad seccionando la médula espinal ocasionándole la muerte inmediata y la previa, potencialmente mortal, "puñaladas metidas consecutivamente en muy poco espacio de tiempo y con la cabeza totalmente asida y apoyando la cabeza sobre un plano duro" sin que existiera el más mínimo movimiento de cabeza (sesión plenaria del día 1 de junio, CD 3/4, vídeo 17, minutos 9'15 y ss que recogen las declaraciones de las médicos forenses que practicaron la autopsia, Doña. Marí Jose , Africa y Asunción ); que "la aplicación del amia sobre el cadáver había estado dotada de notable energía, de gran fuerza hasta el punto que costó un enorme trabajo extraerla del cadáver", tal y como describen las referidas médicos forenses (sesión plenaria del día 1 de junio, CD 3/4, vídeo 17, minuto 9'15) y a la que se refieren los jurados en el hecho 8º) de su Acta de Votación del Veredicto; las lesiones que las médicos forenses denominan, desde el punto de vista médico legal, "lesiones intimidatorias" porque "son las que anteceden a la muerte y además diagnostican con certeza que ha habido una agresión previa, por eso se denominan intimidatorias, porque son originadas por el arma con la que se comete el crimen y sobre la superficie de la piel como intimidando y dan lugar a lesiones de menor entidad o bien erosiones. Esta es una herida que presentaba en el mentón originada con la punta del arma homicida; tenemos también en el lado izquierdo del cuello otra herida de tipo intimidatorio en la que se ve que se realiza con el filo del arma, realizando un corte superficial. En el cuello, a nivel anterior, una herida contusa compatible con una presión sobre el cuello compatible, puede ser, con mano, con dedos, todas éstas se consideran intimidatorias, lo que nos determina con total certeza que hubo una agresión previa a la herida mortal. Tenemos a nivel de la mejilla izquierda de la víctima una lesión contusa que no está originada por el arma blanca, simplemente la lesión contusa se origina o bien con un instrumento romo o bien con un golpe con el puño cerrado o puñetazo cuando la contusión cae sobre la piel. Son heridas contusas originadas por el propio golpe." (sesión del 1 de junio, CD 3/4, vídeo 17, minutos 04'59 a 9'15), heridas todas ellas, como afirman las médicos forenses, "(...) con total certeza todas las heridas habían sido realizadas estando con vida (...)" (minuto 14'38); la ausencia de restos de sangre de la víctima fuera del lugar en que se le da muerte a Cristina , y, la declaración de las médicos forenses en el sentido de que "desde el punto de vista legal se denominan heridas de defensa, pero no quiere decir que luche la persona, las heridas de defensa son mínimas, prácticamente son de rasguños", añadiendo a las preguntas de la defensa que "(...) lo normal es que la víctima no se quede quieta, puede poner la mano y en ese movimiento se causen las heridas (...) eran muy superficiales, erosión muy superficial en el dorso de la mano izquierda y en un dedo" (minuto 22 del vídeo 17 del CD 3/4); la posición de Cristina de espaldas al agresor; la ausencia de lesiones en el acusado y la 10 mayor complexión de éste frente a Cristina y, la petición de socorro de Cristina como declara su vecina de toda la vida Agustina (sesión plenaria del 31 de mayo de 2012, CD 2/4, vídeo 8, minuto 15'19) .
Si todo ello es así, decíamos, el carácter fulgurante y súbito del ataque resulta incuestionable, así como que Cristina estuvo indemne frente al acusado y, aunque se admitiera de forma dialéctica que entre Cristina y el acusado existió una riña o pelea previa (el Jurado rechazó por unanimidad este hecho), ello no supone siempre la imposibilidad de apreciarse la alevosía, pues nada permite excluir que el inicio de la pelea previa, aunque no sea lo que materialmente causa la muerte, suponga ya la colocación de la víctima en una situación irreversible de ausencia total de posibilidades de defensa sin riesgo alguno para la integridad física del acusado, tal y como aconteció en el caso analizado .
Es decir, que a diferencia de lo que sostiene la parte recurrente, para apreciar en los hechos cometidos respecto de Cristina la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía no obsta el que entre ésta y el acusado hubiera existido una pelea previa, lo que insistimos, no ocurrió, ni que el ataque no haya sido súbito e inesperado, lo que sí aconteció, bastando, cual acontece en el caso analizado, que Cristina estuviera a su merced y por tanto, en situación de total indefensión facilitando al acusado ejecutar la acción homicida sin riesgo alguno para su persona. ( STS 30-4-12 (N° Recurso 11669/2011 ) (FJ2°), citada "in voce" por el Letrado del Estado.) Por todo ello es lógica y racional la conclusión a la que llega el Jurado por unanimidad, que la víctima no tuvo en ningún momento posibilidad de defensa, ante un ataque inesperado y repentino, y también que se aprovechó de esta situación de indefensión de la que era plenamente consciente, asegurando así la ejecución de su intención de matar a su ex novia (proposiciones 4ª, 8ª y 9ª del Objeto del Veredicto), de suerte que nos hallamos ante la exigida inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona acometida .
En consecuencia, se ha de entender que concurre la agravante de alevosía, debiéndose mantener la condena del acusado, como ya hizo el Veredicto del Tribunal del Jurado recogido por la Sentencia de la Magistrada-Presidente, como autor de un delito de asesinato respecto de la muerte de Cristina y no de simple homicidio como solicita la defensa del condenado .
Se rechaza, asimismo, el primer motivo de apelación .
QUINTO.- En el tercer motivo, la defensa del condenado alegando infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos por infracción de los artículos 21.4 en relación con el 21.7 del Código Penal , denuncia la indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión del hecho .
Al formular así el motivo, ha de entenderse que se articula por la vía del apartado b) del artículo 846 bis c) LECr ., lo que quiere decir, que para determinar si ha habido o no un error jurídico en la no aplicación de dicha circunstancia, ha de partirse necesariamente de los hechos declarados como probados por el Jurado y éste, por mayoría declaró como no probado el hecho 18°) del Objeto del Veredicto que recogía la descripción de la referida atenuación por analogía de confesión, en base, tal y como se recoge en el Acta del Veredicto "que no aportó datos relevantes a la investigación y que la que llamó a SOS DEIAK es la madre (...)" y, que además, es la cuarta de las llamadas que se realizó en ese momento, lo que lleva a pensar, como explícita acertadamente la Magistrada-Presidente en su Sentencia, que, desde luego, no fue una prioridad el revelar lo ocurrido a la policía .
Los testigos que declaran sobre este extremo afirmando que no hubo colaboración por parte del acusado, son los agentes de la Ertzaina número profesional NUM007 , NUM008 y NUM009 (sesión plenaria del día 30 de mayo, CD 1/4, vídeos 1-6) .
Pues bien, frente a lo escuetamente alegado por la parte recurrente manifestando que cuando el acusado abandonó el domicilio de Cristina se dirigió a su propio domicilio y allí confesó a su madre lo ocurrido, llamando ésta al 112, siendo precisamente esa llamada la que permitió la detención del acusado, ha de ponerse de relieve el carácter predominantemente objetivo conferido jurisprudencialmente a esta circunstancia cuarta del artículo 21, de suerte que no se trata de valorar una actitud o posición de pesar por parte del autor del hecho delictivo, sino su conducta de colaborar en la investigación de los hechos, porque el fundamento de la atenuación de esta circunstancia se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia y ese facilitar la labor policial y judicial es lo que ha sido considerado por el legislador como merecedor de recompensa; así se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 29 de enero de 2002 (RJ 2002/4320 ) y de 27 de noviembre de 2003 (RJ 2003/8853) .
11 Y, aunque los hechos que se someten a la apreciación del Jurado no son los que configuran la atenuante típica contemplada por el apartado cuarto del artículo 21, sino los que justifican una circunstancia analógica, apreciable, cuando la conducta del acusado tiene análoga significación con la que configura la citada atenuante 4ª, esto es, con lo que es el contenido sustancial de la misma, punto que debe ser trascendental para disminuir la responsabilidad de quien observa tal orden de comportamiento positivo para el Derecho, resulta que en el caso concreto, nada de ello acontece habida cuenta que el Jurado determina como no probado que el acusado aportara con la llamada de la madre datos relevantes para la investigación, pudiendo ahora añadir que, el derecho fundamental a no confesar si no se quiere y que además fue ejercido libremente por el acusado, primero, en fase de investigación y después, en el acto del juicio oral al contestar tan sólo al interrogatorio de su Letrada, no resultaría vulnerado por el hecho de que el acusado hubiera confesado voluntariamente o hubiera colaborado en el esclarecimiento de los hechos, puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho constitucional a no confesar si no se quiere, tal y como ya señaló esta Sala de lo Penal en su Sentencia de 25 de abril de 2012 (RAP 10/12 ), siguiendo la doctrina constitucional ( STC 75/87 de 25 de mayo (EDJ 1987/75)), a la que se remite el FJ3° de la STS de 27 de junio de 2012 (N° Recurso 2257/2011 ), hoy citada "in voce" por el Letrado del Estado .
Es decir, que pese a que ya se había iniciado la investigación de los hechos, pudo el acusado realizar actos de colaboración con la justicia y al no comportarse así el acusado, ni siquiera es merecedor de la aplicación de una atenuante de análoga significación, por lo que no cabe apreciar la concurrencia de ningún tipo de error en la inaplicación de dicha atenuante analógica de confesión .
En consecuencia, procede, como ya se anunciaba, desestimar el tercer motivo de apelación .
SEXTO.- En el cuarto motivo de apelación, la defensa del condenado alega, lo recogemos literalmente, "Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos por infracción de los artículos 21.1° y subsidiariamente 21.7° en relación con el 20.1 y 20.3 del Código Penal ." .
Se recoge en su escrito que "El Jurado ha considerado que si bien es cierto que el acusado presenta un retraso mental leve, con un coeficiente de inteligencia de 63, además de una personalidad impulsiva y un trastorno adaptativo de tipo antisocial y límite, a pesar de ello, en él no concurren la atenuante o atenuante analógica de alteración de la percepción del art. 20.3°, ni la de anomalía o alteración psíquica del 20.1° del Código Penal ." .
Manifiesta que, "conjugado el hecho de que el acusado padece un retraso mental leve, junto con un carácter impulsivo, y rasgos límites y antisociales de personalidad hace que verdaderamente padezca un deterioro de su capacidad de comprensión de las cosas que si bien no le impide de forma plena comprender que matar es un delito, sí que al menos provoca que su capacidad de voluntad esté mermada al tener una conducta menos reflexiva y que su capacidad de comprender la ilicitud de sus actos, y su capacidad para ajustar su propia conducta a esa comprensión se encuentre perturbada." .
Y, concluye, "(...) es por ello que entendemos que es acreedor de la atenuante solicitada." .
En la vista de apelación la Letrada de la defensa solicita sea apreciada la circunstancia como eximente incompleta, o, subsidiariamente como atenuantes .
Al formular así el motivo, ha de entenderse que se articula por la vía del apartado b) del artículo 846 bis c) LECr ., lo que quiere decir, como ya dejábamos recogido en el precedente Fundamento, que para determinar si ha habido o no un error jurídico en la no aplicación de dichas circunstancias, ni como eximente incompleta, ni como atenuante ni como atenuante analógica, ha de partirse necesariamente de los hechos declarados como probados por el Jurado .
Y lo primero que ha dejarse sentado es que el Jurado no ha declarado probado lo que manifiesta el recurrente en este motivo de apelación, sino todo lo contrario .
En efecto, las circunstancias fácticas que configuran la anomalía o alteración psíquica, así como la alteración de la percepción, abarcando cada uno de los supuestos todas las alternativas posibles de la afectación completa, grave y leve (hechos 12°) a 17°) del Objeto del Veredicto) son sometidas a la apreciación del Jurado de forma independiente y haciéndoles saber, como consta en dicho Objeto, que son circunstancias favorables al acusado y como tal, sólo necesitan, para ser considerados como probadas, de cinco votos .
Dicho de otro modo, la cuestión recogida en el Objeto del Veredicto y que abarcaba las diferentes alternativas relativas a la afectación mayor o menor de la capacidad de comprensión del acusado sobre la ilicitud del hecho o sobre la facultad de actuar conforme a esa comprensión motivada por la alteración psíquica o por la alteración de la percepción en su modalidad de trastorno de la personalidad, la declaró no probada el Jurado .
12 En efecto, el Jurado declaró no probado por unanimidad los hechos 12° a 16°) y por mayoría de 8 votos, el hecho 17°) del Objeto de Veredicto, que, como decimos, recogía la descripción de las referidas circunstancias (ait. 20.1° y 20.3°) abarcando todas las modalidades de exención, desde la eximente completa, a la incompleta, así como atenuante o atenuante analógica, en base -lo recogemos en su esencia del Acta del Veredicto- a que el Dr. José dice claramente que no está alterada la conciencia de la realidad del acusado, que es capaz de planificar y ejecutar, que el acusado presenta rasgos antisociales pero no trastorno y, añade el Jurado, que hubo planificación en la comisión de los hechos, lo que, como explícita la Magistrada-Presidente en su Sentencia, todo ello es contradictorio con la limitación de la capacidad de querer que se pretende hacer valer .
Sin pretender valorar la prueba, esta conclusión a la que llega el Jurado la extrae de la prueba pericial emitida, en la sesión plenaria del día 1 de junio de 2012, por las médicos forenses que depusieron en primer lugar, las doctoras Doña. Marí Jose y Lorena y, del informe de Doña. Lorena y del también doctor de la Clínica Médico Forense, Don. José (CD 3/4, vídeos 16 y 17), todos los cuales fueron sometidos a un extenso y minucioso interrogatorio, siendo rotundos en sus contestaciones en el sentido de que el acusado no tenía alteradas las capacidades cognitivas y volitivas (vídeo 16, minutos 12'51, 26'41 y 27'3), ni afectada la capacidad de comprender y actuar conforme a esa comprensión para la acción de matar (vídeo 17, minutos 34'18 y 34'30), falta de afectación del acusado no sólo después de acaecer los hechos (fue objeto de reconocimiento médico el 8 de diciembre), sino en el transcurso de los mismos, afirmando Don. José , a preguntas de la defensa, que incluso aunque hubieran dispuesto de todos los antecedentes de la vida del acusado, "ese estudio era irrelevante porque no hubiéramos modificado un ápice nuestras conclusiones", pasando a la explicación de dicha conclusión, (minutos 11'20 y ss, vídeo 17) .
Es decir, se trata de una apreciación libre de la prueba por el Jurado, que lo que hizo fue valorar en conciencia, como era su función, las declaraciones de los peritos, para decantarse por no apreciar en el acusado anomalía o alteración psíquica, ni trastorno de la personalidad que disminuyera su imputabilidad ni siquiera de forma leve, por lo que, en correspondencia con dicho "factum", la consecuencia ineludible es la inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, ni como eximente incompleta, ni como atenuante ni como atenuante de análoga significación, basada en la alteración psíquica o alteración de la percepción del acusado .
Por todo ello, al no existir ningún error jurídico que enmendar, es correcta la no aplicación de las referidas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, rechazando este cuarto motivo de apelación .
SÉPTIMO.- El quinto y último motivo de apelación denuncia infracción de precepto legal en la aplicación de la pena por infracción de los artículos 66.6 ., 62 y 77 del Código penal , solicitando la imposición de una pena menor .
El condenado hoy recurrente ha sido condenado por un delito de asesinato en la persona de Cristina ( artículo 139 CP ) y por un delito de asesinato en grado de tentativa ( artículo 139, en relación con el artículo 16 y 62 CP ) en la persona de Benigno ; además, ha sido condenado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar ( artículo 468.2. CP ) y de un delito de allanamiento de morada (artículo 202.2.). La Magistrada- Presidente en el Fundamento tercero recoge que "tal y como solicitó la letrada de la defensa", estos dos delitos deben considerarse en relación de concurso medial con los delitos de asesinato (consumado y en tentativa) .
Es decir, que para la determinación de la pena, aplica la regla del artículo 77 CP , pues considera resulta más favorable al condenado que la sanción de las infracciones por separado .
La primera observación que queremos hacer, pese a no tener aplicación práctica, es que la defensa del condenado no solicitó la aplicación de esta regla del concurso medial al delito de asesinato y al delito de asesinato en grado de tentativa, sino tan sólo solicitó su aplicación para la agresión de Cristina que según el recurrente es constitutiva de homicidio, pero no a la agresión de Benigno que consideraba entonces como constitutiva de un delito de lesiones (véase escrito de conclusiones al folio 245, Tomo II de los autos de la Audiencia, recogido en el Antecedente de Hecho Sexto de la Sentencia recurrida) .
Yendo a las alegaciones del recurrente para justificar este motivo de apelación, vemos cómo respecto de la pena impuesta por el delito de asesinato en la persona de Cristina , muestra su conformidad con la aplicación del concurso medial, pese a lo cual, en el suplico de su escrito de apelación y sin que previamente al mismo de razón alguna, solicita que se rebaje la pena a la de siete años y seis meses de prisión sobre la base -según se recoge en ei suplico de su escrito de recurso- de ser la agresión de Cristina un delito de homicidio y concurrir las circunstancias da atenuación objeto de su recurso. Esta pretensión desde ahora ha de ser rechazada, habida cuenta que ya hemos dejado sentado que la muerte de Cristina no es constitutiva 13 de un delito de homicidio, sino de un delito de asesinato en el que no concurre ninguna circunstancia de atenuación de la responsabilidad penal .
Sentado lo que antecede, resulta que el recurrente tan sólo cuestiona la determinación de la pena impuesta en relación con el delito de tentativa de asesinato .
Las razones que aduce la defensa para solicitar la imposición de una pena inferior a la efectivamente impuesta por la Magistrada-Presidente en la Sentencia recurrida, son la falta de motivación en la referida sentencia en la imposición de la concreta pena que se establece, lo que a su juicio determina que se haya de penar en la mínima extensión prevista en el precepto aplicado, y, disconformidad con la rebaja en tan sólo un grado de la pena ( artículo 62 CP ) .
La otra razón que aduce es que no resulta de aplicación en el caso de la tentativa de asesinato la regla del concurso medial del artículo 77 del Código Penal , habida cuenta que el delito de allanamiento de morada y de quebrantamiento de medida cautelar se encontrarían en concurso medial de delitos con el delito de asesinato de Cristina pero no con el de tentativa de asesinato de Benigno , ya que respecto de éste, el acusado no está quebrantando ninguna medida cautelar y, en relación al delito de allanamiento de morada éste no pudo ser un medio buscado por el acusado para la comisión del delito contra la persona de Benigno ya que ni era el domicilio de éste, ni el acusado podía saber que el mismo se iba a encontrar allí .
Las alegaciones que realiza el recurrente en torno a la falta de motivación, en el sentido de que la gravedad de la lesión causada a Benigno y la evitación de su muerte por la rápida intervención médica, son circunstancias que no pueden ser tenidas en cuenta para la concreción de la pena, porque ya forman parte del injusto, y que en base a dichas circunstancias tan sólo se rebajó en un grado la pena, son alegaciones que denotan no la falta de motivación sino la discrepancia del recurrente con la argumentación plasmada por la Magistrada-Presidente en su sentencia para determinar la pena .
Sin perjuicio de lo que más tarde razonaremos en relación con la regla del concurso medial del artículo 77 CP , para la resolución de la cuestión es preciso realizar un pronunciamiento de carácter general, pues pretendiéndose infringido el artículo 66.6 . y 62 CP en la individualización de la pena respecto del delito de asesinato en grado de tentativa y establecer la citada regla que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.", y, el artículo 62 que "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.", es claro que con ello se está concediendo a los Jueces y Tribunales una facultad discrecional, que, no obstante, puede ser sometida a revisión en la alzada, dentro, claro está, de determinados condicionantes .
Profundizando en este punto del modo cómo puede revisarse por la vía del recurso la individualización de la pena realizada discrecionalmente por el Juzgador de instancia, habrá de recordarse que, como ha mantenido el Tribunal Supremo en sus sentencias, entre otras, de 12 de junio de 1998 (RJ 1998/5315 ) y la más reciente de 29 de enero de 2003 (RJ 2003/979), estando sometidos los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su función jurisdiccional únicamente al imperio de la Ley, según establece el artículo 117,1° de la Constitución , y consagrando el apartado tercero de su artículo 9 el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y, por tanto, también de los Jueces y Magistrados, esa facultad discrecional de que ahora se trata comporta razonar debidamente el arbitrio judicial, por exigencia combinada de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la propia Constitución .
Para poder entrar, por tanto, en esta alzada a valorar la decisión adoptada en la instancia habrá de acudirse al parámetro de la arbitrariedad. Si la aplicación realizada es manifiestamente irrazonable, carente de la más mínima motivación, en fin, caprichosa o arbitraria, entonces sí cabría su revisión. En tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo cuando afirma que no cabe confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad y con la no explicación en las resoluciones judiciales del porqué de la decisión, como impone el citado artículo 120.3 de la Constitución , y en ese caso -ausencia de motivación- puede subsanarse por un examen judicial superior, pero sólo si, como se ha dicho y se repite, se sobrepasan aquellos condicionamientos - sentencias de 10 de mayo de 1991 (RJ 1991/3806 ), 4 de noviembre de 1992 (RJ 1992/8889 ) y 29 de septiembre de 1993 (RJ 1993/6906), entre otras-. En definitiva, esa discrecionalidad jurídicamente vinculada obliga a reprimir cualquier arbitrariedad, aunque siempre habrá de hacerse con criterio prudente y cauteloso, porque corresponde a circunstancias que nadie mejor que el Juez de instancia ha tenido ocasión de conocer .
14 En este sentido ya se ha pronunciado esta Sala de lo Penal en diversas resoluciones de fecha 30 de mayo de 2001 (RAP 14/11) y 25 de abril de 2012 (RAP 10/12), por citar las más recientes .
Hecho el anterior pronunciamiento general, ha de partirse de la base de que, tipificados los hechos en la sentencia apelada, en lo que aquí interesa, como un delito de quebrantamiento de medida cautelar -468.2.- y de un delito de allanamiento de morada -202.1.- en relación de concurso medial con los delitos de asesinato -139- y de tentativa de asesinato -139, en relación con el 16 y 62-, el artículo a aplicar para la determinación de la pena es el artículo 77 del Código Penal , ordenándose en los números 2 y 3 del mismo que, en tal supuesto, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, pues cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado, lo que conlleva, que deba estudiarse por separado uno y otro supuesto, para establecer cuál es más beneficioso para el reo, tal y como lo hizo la Magistrada-Presidente en la resolución combatida .
Es decir, si conforme al artículo 77, con carácter principal, deberá imponerse la pena dispuesta para la infracción más grave en su mitad superior, o, subsidiariamente, las correspondientes a cada una de las infracciones por separado, caso de que ello resulte más favorable para el reo, ello, necesariamente conlleva la realización de una doble operación: primera, determinar la pena más grave, comparando todas las concurrentes, y aplicarla en su mitad superior y, segunda, comparar la misma con el resultado de sumar separadamente todas las concurrentes. Si la primera resulta más beneficiosa será la que se imponga, en caso contrario, se acudirá al párrafo tercero del precepto y se impondrán las penas correspondientes a cada infracción por separado .
Y, para valorar si en la sentencia ha habido motivación en la concreción de la pena, ha de tenerse en cuenta si en ella se ha realizado esa motivación específica sobre el ejercicio de la función de individualización de la pena y que hemos dejado consignado en los párrafos precedentes y, además, conforme a los parámetros legales de aplicación, que en el caso concreto son la regla 6ª del artículo 66 CP , esto es, las "circunstancias personales del delincuente y la" mayor o menor gravedad del hecho", y la prevista en el artículo 62 relativo a la imperfección delictiva, que refiere como parámetros "peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado" .
Estas reglas generales para la aplicación de las penas - artículos 61 y ss del Código Penal - han de tenerse en cuenta, ya que aun cuando no se plantee duda alguna en torno a cuál sea la pena más grave de las previstas para las infracciones concurrentes, como ocurre en el caso que nos ocupa, resulta que a la hora de establecer los términos de la comparación para saber cuál es la que resulta más beneficiosa para el reo, necesariamente han de tenerse presente las citadas reglas, habida cuenta, como es obvio, que los resultados pueden variar en función del grado o la extensión que se considere de la pena. Consideración que, debidamente, se hizo en la sentencia apelada al hacer el preceptivo estudio comparativo ya descrito, en atención a los criterios contenidos en las referidas reglas generales a los que la Magistrada-Presidente alude en concreto en el Fundamento Sexto de la sentencia combatida .
Y así, la Magistrada-Presidente aunque en su argumentación no habla expresamente de los criterios que manda tener en cuenta la regla 6a del artículo 66 CP - circunstancias personales del delincuente y mayor o menor gravedad del hecho- y la regla 62 -peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado-, para los casos en que, como aquí, no concurren circunstancias modificativas genéricas y el delito es imperfecto en su ejecución, sin embargo, las razones expuestas se encuentran en la línea de tales dos criterios .
En efecto, al examinar cada infracción explica que considera adecuado imponer la pena en su mitad superior, ya que los dos delitos instrumentales - quebrantamiento de medida cautelar y allanamiento de morada- "tienen una gravedad considerable puesto que se cometen para dar muerte a otra persona, y además, en aquél la finalidad pretendida con el mismo, supone la forma más grave de incumplimiento de la orden de alejamiento establecida por la autoridad judicial que la acordó", lo que supone en concreto la pena de 10 meses y de 16 meses respectivamente .
En cuanto al delito de asesinato, entiende que la pena adecuada es la de 19 años de prisión, "por la brutalidad de la acción y por el sufrimiento de la víctima, que fue agredida previamente con el cuchillo y con el puño, creando el agresor una situación de miedo extremo" como lo confirma los gritos oídos por la vecina del inmueble, y "que por ello tuvo tiempo de ser consciente de la intención del acusado"; a lo que añade, que "el hecho se produce en un contexto de antigua pareja, en la que ya se habían producido otros episodios de acoso y de agresiones que habían desembocado en denuncias previas, lo que le lleva a considerar una mayor 15 gravedad del hecho, que responde a erróneas concepciones de pertenencia y dominación sobre la mujer que debían estar superadas en nuestra sociedad e incrementan el reproche social de la conducta." .
Y, en cuanto a la tentativa de asesinato se recoge "(cuyo rango penológico discurre entre los 7 años y seis meses y los quince años), la pena más adecuada, es la de doce años valorando ese mismo contexto. El acusado intenta matar a Benigno precisamente porque es la pareja de Cristina , situación que Seidel no acepta y por lo tanto la acción se enmarca en la misma dinámica de violencia contra la mujer que aquí nos ocupa. Además debe tenerse en cuenta que la lesión causada no determinó la muerte de la víctima por la inmediata atención médica que tuvo, pues de lo contrario el resultado habría sido fatal." .
Cuando realiza el estudio penológico conforme a la regla del artículo 77, explica que parte de la pena en su mitad superior que establece preceptivamente dicho artículo, alude a la facultad discrecional que tiene para moverse -dentro de la pena en su mitad superior- en la extensión que estime adecuada lo que le posibilita tanto el artículo 66.6. como el 62, y, para justificar la pena en concreto se remite a los razonamientos ya expuestos, determinando como más adecuada la de 19 años y diez meses para el asesinato y la de 13 años para la tentativa de asesinato .
Es decir, la Magistrada-Presidente no sólo cumple con la realización de los cálculos que resultan obligados a consecuencia de esta previsión legal, partiendo de la individualización de la pena para cada uno de los delitos cometidos, teniendo en cuenta, no la pena en abstracto, sino precisando la pena concreta que correspondería a cada uno de ellos en atención a los criterios contenidos en los artículos 61 y siguientes del Código Penal , y, una vez determinada, aplicar las normas especiales del artículo 77, pues, como bien dice la Juzgadora de instancia, no resulta posible saber si la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior excede o no de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente los delitos hasta que estas últimas no están adecuadamente precisadas en el caso concreto, sino que además cumple con el deber de motivación específico sobre el ejercicio de la individualización de la pena al relacionar todo ello con el caso enjuiciado en concreto, dando razones que si bien son escuetas, son suficientes para entender la determinación de la pena impuesta .
En consecuencia, no hay falta de motivación como sostiene el condenado hoy recurrente, ni se infringe la regla sexta del artículo 66, ni la del artículo 62 del Código Penal ; la decisión judicial es razonable de conformidad con tales parámetros legales aplicables al caso, debiendo expresar además que la rebaja en solo un grado es respuesta adecuada a los parámetros del repetido artículo 62 que manda atender al grado de desarrollo del proceso ejecutivo, aquí prácticamente agotado, si no hubiera sido porque Benigno recibió inmediata atención médica al estar el hospital a escasos 200 metros del lugar de los hechos y ser operado de urgencia, ya que el resultado lesivo producido que consta en los hechos probados, predica el altísimo riesgo que sufrió el bien jurídico de la vida de dicha víctima .
Por eso, aunque la fundamentación en aspectos concretos pudiera considerar el recurrente que es escueta, la gravedad de la conducta ejecutada es tan evidente e indiscutible que las consideraciones efectuadas, relacionadas con el relato de hechos, es harto suficiente. De ahí que, la imposición de la pena en el mínimo legalmente procedente que postula el recurrente, es de todo punto inadmisible, aparte todo lo ya expuesto, porque, primero, ante la ausencia de motivación suficiente, el Tribunal lo que tendría que hacer es examinar la proporcionalidad de la pena impuesta en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no existiera justificación implícita de la pena impuesta o de resultar ésta desproporcionada a la gravedad de los hechos y demás circunstancias concurrentes, proceder a imponer la pertinente, y, segundo, porque, como es sabido, tal solución del mínimo legal procedente, tan sólo está justificada para aquellos supuestos en los que se aprecie ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva, pues la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida (por todas, STS 25-5-2011 (EDI 20011/110087 ) ), lo que, insistimos, no acontece en el caso enjuiciado .
Ahora bien, como ya apuntábamos más arriba, cuestión distinta será si esta decisión judicial aplicando la regla del artículo 77 también al delito de tentativa de asesinato, es correcta o no .
Decíamos, que la defensa del condenado postulaba su no aplicación razonando que el delito de allanamiento de morada y quebrantamiento de medida cautelar se encontrarían en concurso medial con el delitos de asesinato de Cristina , pero no con el de tentativa de asesinato de Benigno , habida cuenta que respecto de éste, el acusado no está quebrantando ninguna medida cautelar, y, en relación al delito de allanamiento de morada éste no pudo ser un medio buscado por el acusado para la comisión del delito contra 16 la persona de Benigno , ya que ni era el domicilio de éste ni el acusado podía saber que el mismo se iba a encontrar allí .
La conexión entre delitos que se derivan de una sola acción delictiva o que son medio para cometer otros tiene que basarse en la funcionalidad de la conducta medio para la obtención de un fin. Es evidente que la intención del acusado era matar a su ex novia y, no es objeto de recurso, que para ello, tenía que entrar en la vivienda cometiendo un delito de quebrantamiento de medida cautelar y, además, un delito de allanamiento de morada con la referida finalidad de acceder hasta la víctima para agredirla y matarla. Pero también es evidente que el recurrente, si bien dice que no sabía que Cristina iba a llegar a la vivienda con Benigno , sí tenía conocimiento -afirmación expresa en la vista de apelación- de que Cristina no vivía sola sino con su padre, por lo que en el contexto de su inicial propósito delictivo tal conocimiento permitiría entender que aceptaba uno o varios resultados con peligro para la vida de los que allí se encontraren, por lo que la funcionalidad de la conducta medio para la obtención de un fin seguiría existiendo también en la tentativa de asesinato .
Ahora bien, con independencia de tales alegaciones, a juicio de este Tribunal, son otras las razones - de técnica jurídica y de dosimetría penal- las que han de dar contestación a esta cuestión .
El artículo 77 del Código Penal establece que "1. Lo dispuesto en los artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra, 2, En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado." .
En el llamado concurso medial, para la punición de estas conductas, el legislador acude, primordialmente a criterios de absorción (la pena correspondiente al delito más grave) y exasperación (en su mitad superior) y, subsidiariamente, en tanto en cuanto esa solución sea perjudicial para el reo, a principios de acumulación matemática, estos es, sancionando los delitos separadamente. Dicho de otra forma, a través del concurso medial se trata de favorecer al reo que causa un delito que es medio necesario para cometer otro, de manera que el límite de las reglas del concurso real sería la frontera infranqueable .
Por tanto, el propio sentido de la norma que no es otro que favorecer penológicamente al reo y, su dicción literal que expresa "la infracción más grave", determina la procedencia o improcedencia de la aplicación de la regla del concurso medial .
La Sentencia combatida estima un concurso medial entre el quebrantamiento de medida cautelar y allanamiento de morada y el asesinato de Cristina , lo que no ha sido impugnado; pero también aprecia, un concurso medial entre el referido quebrantamiento de medida cautelar y de allanamiento de morada y el delito de tentativa de asesinato de Benigno .
Mas, en el caso analizado, el delito de quebrantamiento y de allanamiento de morada son delitos únicos no plurales, al quebrantar una medida e introducirse en una sola vivienda, y ello, con independencia de que puedan existir, como consecuencia de los mismos, varios delitos, tal y como aquí acontece; resultando, además, que las acusaciones tan sólo han formulado acusación por un único delito de quebrantamiento de medida cautelar y un único delito de allanamiento de morada .
Es decir, que al sancionar otro concurso medial entre estos únicos delitos de quebrantamiento de medida cautelar y allanamiento de morada y, el delito de tentativa de asesinato, está adoptando una solución penométrica que no viene determinada por la regla contenida en el repetido artículo 77, pues ello supone el penar doblemente el quebrantamiento de medida cautelar y el allanamiento de morada, lo que atenta contra la prohibición del bis in ídem que impide castigar dos veces la misma conducta, generando el efecto perverso de imponer una pena única (en su mitad superior), que en el caso analizado es la de 13 años fijada en la sentencia, pero claramente más grave a la suma de las penas impuestas separadamente en los delitos cometidos, esto es, la de 12 años en el estudio realizado en la combatida, y al actuar así, decimos, se está vulnerando la propia regla del artículo 77 .
En consecuencia y, coincidiendo este Tribunal con el acertado informe emitido por el Ministerio Fiscal en la vista de apelación, no procede aplicar la regla del artículo 77 al delito de asesinato en grado de tentativa .
Por ello, procede modificar la Sentencia de la Magistrada-Presidente en tan sólo el aspecto de la pena relativa al delito de asesinato en grado de tentativa, determinado que ésta sea la de 12 años de prisión y no la de 13 fijada en la Sentencia recurrida al aplicar indebidamente la regla del artículo 77 CP también para el delito de tentativa de asesinato; los criterios tenidos en cuenta por la Juzgadora de instancia para determinar la pena 17 de 12 años los consideramos adecuados sobre la base de las razones que ya hemos dejado expuestas en precedentes párrafos. Todos los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida han de ser mantenidos .
En consecuencia, el motivo de apelación ha de ser estimado en parte .
OCTAVO.- Procede por tanto, la estimación tan sólo en parte del recurso de apelación al modificar la pena impuesta en la Sentencia combatida, de suerte que el recurrente ha de ser condenado a la pena de diecinueve años y diez meses de prisión (19 años y 10 meses) para el delito de asesinato y la de doce años de prisión (12 años) para el delito de tentativa de asesinato, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la Sentencia impugnada .
Procede declarar en esta alzada, las costas de oficio de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de SM. el Rey .
FALLAMOS Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el condenado Xxxxx , representado por la Procuradora Sra. Dª Isabel Quintana Cantero, contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2012 dictada en el procedimiento n° 1/11 ante el Tribunal del Jurado de la Sección Primera de la Iltma. Audiencia Provincial de Bizkaia, en la causa seguida sobre asesinato, asesinato en grado de tentativa, quebrantamiento de medida cautelar y allanamiento de morada, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, condenando al acusado a la pena de diecinueve años y diez meses de prisión para el delito de asesinato y la de doce años de prisión para el delito de tentativa de asesinato, confirmando los restantes pronunciamientos de la referida resolución, todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada .
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar .
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as .
Magistrados/as que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.
