El Ayuntamiento de Barakaldo no puede fijar los horarios comerciales como lo hizo en el caso de los establecimientos del centro MegaPark y zonas aledañas. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo, que ha dictado una sentencia mediante la que, confirmando un fallo de Tribunal Superior, establece que el Consistorio se arrogó competencias del Gobierno Vasco cuando decidió establecer un horario más restrictivo para el complejo comercial que el ordenado desde el Ejecutivo autonómico. El municipio, que ha sido condenado a pagar costas judiciales, alegaba que podía regular los horarios como lo hace —ampliándolos— cuando se dan circunstancias como fiestas o acontecimientos especiales, pero el Supremo, que da la razón al restaurante recurrente, concluye que la facultad de retrasar puntualmente la hora de cierre no le permite una reglamentación de horarios para los establecimientos privados, aunque ocupen suelo público cedido mediante concesión administrativa, como es el caso de MegaPark.
> Normativa del Gobierno Vasco vigente sobre horarios de hostelería
Sentencia
Roj: STS 8460/2012 Id Cendoj: 28079130052012100807 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 5 Nº de Recurso: 3382/2009 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil doce.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, el recurso de casación nº 3382/2009 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Felipe de Juanas Blanco, en nombre y representación del Ayuntamiento de Baracaldo, y por la Procuradora Dña. Inmaculada Diaz-Guardamino Dieffebruno, en nombre y representación de "Silk & Spice, S.L.", contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 13 de marzo de 2009, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 135/2007 , sobre aprobación de plan parcial.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se interpuso, por la mercantil "Silk & Spice, S.L.", recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Barakaldo, de 26 de octubre de 2006, que aprobó la ordenanza complementaria del Plan Parcial del Sector 05 Ibarreta Zuloko.
SEGUNDO .- En el citado recurso contencioso-administrativo se dicta Sentencia cuyo fallo es el siguiente:
SEXTO .- Ambas partes presentaron escritos de oposición al recurso de casación, solicitando que se declarara no haber lugar a al recurso de casación interpuesto por la otra parte recurrente.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
Igualmente la sentencia, en el fundamento quinto, desestima el recurso respecto del motivo impugnatorio que postulaba la nulidad porque las normas de la ordenanza complementaria afectaban también a otro sector, al señalar que <
El tercero alega la vulneración de los artículos 25.2.a), f ) y h ), 84.1.a) de la LBRL, 6 y concordantes del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas , y 28 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido .
B) La mercantil recurrente aduce cuatro motivos de casación. El primero por el cauce del artículo 88.1.c), y los demás al amparo del artículo 88.1.d), ambos de la LJCA .
El tercero reprocha a la sentencia la vulneración del artículo 43.2 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , por la ordenación de los usos de otro sector.
Tienen preferencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 95.2. c ) y d) de nuestra Ley Jurisdiccional , los motivos de casación alegados por el cauce procesal de apartado c) del artículo 88.1 sobre los apartado d) del mismo precepto de la LJCA , que denuncian infracciones del ordenamiento jurídico. Sin que haga al caso realizar diferenciación alguna entre los dos submotivos que regula el citado apartado c) del artículo 88.1.
CUARTO .- La infracción de los artículos 33.1 de la LJCA , 216 y 128 de la LEC , en relación con los artículos 24 y 120.3 de la CE , y de la jurisprudencia de aplicación que se denuncia en el primer motivo por la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia al no abordar, a juicio del Ayuntamiento, el alegato esgrimido en la instancia sobre la autonomía local, no puede prosperar, en atención a las razones que seguidamente se expresan.
Bastaría para la desestimación de este motivo con señalar que no es cierto que la sentencia se olvide de la autonomía local invocada por el Ayuntamiento en su escrito de contestación a la demanda. Concretamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia (página 8) se indica que pese a la regulación que acaba de exponer el Ayuntamiento " considera que cuenta con la necesaria habilitación legal para regular los horarios de los establecimientos del ámbito del Parque Comercial Megapark en el ejercicio de la autonomía local ", y seguidamente abunda en las razones por las que entiende la sentencia que el Ayuntamiento carece de competencia, ni siquiera en aplicación de la autonomía local, para regular horarios comerciales.
De manera que la sentencia no se olvida del alegato que sobre la autonomía local esgrimió en Ayuntamiento en su escrito de contestación a la demanda. Lo que sucede es que la sentencia analiza la autonomía local, no desde la perspectiva teórica en que se sitúa el escrito de contestación a la demanda, sino desde la óptica que proporciona la regulación legal y reglamentaria prevista sobre los horarios del comercio.
QUINTO .- Pero es que, además, ciertamente una sentencia es incongruente cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes) , sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda --estamos ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio --. La sentencia, igualmente, puede incurrir en incongruencia en el caso de resolver pretensiones que no se han ejercitado por las partes, como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) --es la denominada "incongruencia positiva o por exceso"--. Y, en fin, es igualmente incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium(fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas en cuyo caso nos encontramos ante una "incongruencia mixta o por desviación".
La vertiente omisiva de la incongruencia que es el tipo que aquí se aduce, precisa, por tanto, de ese mutismo de la sentencia sobre un motivo de impugnación o sobre una pretensión. Y lo cierto es que en este caso, ya vimos que no había mutismo, pues la sentencia aborda la autonomía local, aunque lo expuesto por la misma no sea compartido por el Ayuntamiento recurrente, lo que es una cuestión ajena y extraña a la incongruencia que se denuncia. Además, la autonomía local era uno de los soportes teóricos que sustentaba la cuestión sobre la competencia municipal para regular horarios comerciales.
Pues bien, la sentencia aborda todos los motivos de impugnación o " cuestiones " que se alegaron en la instancia y resuelve, igualmente, todas las " pretensiones " esgrimidas. Dicho de otro modo, lo que ahora se alega está referido al tratamiento de los " argumentos " que, desde diversas perspectivas, abundan en la misma cuestión suscitada sobre la competencia del Ayuntamiento recurrente para fijar horarios comerciales. De modo que la cuestión viene referida a esa competencia municipal para determinar horarios comerciales, que se examina en el fundamento de derecho tercero de la sentencia (páginas 6 a 10 de la sentencia), y las razones que se esgrimen al respecto van desde la aplicación del Decreto del Gobierno Vasco 296/1997, de 17 de diciembre, regulador de los horarios de los establecimientos públicos y actividades recreativas, a la aplicación también de la Ley 4/1995 que regula los espectáculos públicos y actividades recreativas, con cita del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas y de la Ley del Ruido.
SEXTO .- Los demás motivos alegados, segundo a sexto, por el Ayuntamiento recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , tampoco pueden prosperar porque la estimación de la sentencia, en lo relativo a la declaración de nulidad de los artículos de la ordenanza complementaria del plan parcial impugnado en la instancia, sobre la fijación de horarios comerciales, no es contraria a Derecho.
Así es, la exuberancia de normas que la Administración recurrente reputa infringidas -- artículos 140 de la CE , 1.1, 2, 4.1.a), 25.2.d) y 84.1.a) de la LBRL, 3 y concordantes de la Carta Europea de Autonomía local y la jurisprudencia de aplicación (motivo segundo); artículos 25.2.a), f ) y h ), 84.1.a) de la LBRL, 6 y concordantes del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas , y 28 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido (motivo tercero); artículos 25.2.a de la LBRL, 78 y 80 del RBEL, 86, 91.3, 93.5 en relación con el 92.7 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , 2 de la Ley Hipotecaria y concordantes de la misma y su reglamento, y, en fin, de los artículos 1091 , 1254 y 1255 del Código Civil (motivo cuarto); artículos 70.2 , 71.1º de la LJCA , 25,2,a) de la LBRL, 78 y 80 del RBRL, 86, 91.3,
93.5 en relación con el 92.7 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, 2 de la Ley Hipotecaria y concordantes de la misma y su reglamento, y, en fin, de los artículos 1091 , 1254 y 1255 del Código Civil (motivo quinto); artículos 70.2 , 71.1º de la LJCA , 25,2, a), f) y h) y 84.1.a) de la LBRL, 6 y concordantes del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, 78 y 80 del RBRL, 86, 91.3, 93.5 en relación con el 92.7 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, 2 de la Ley Hipotecaria y concordantes de la misma y su reglamento, y los artículos 1091 , 1254 y 1255 del Código Civil y 71.1.a) de la LBRL (motivo sexto)-- tienen como común denominador que el Ayuntamiento ostenta competencia para fijar en una ordenanza complementaria de un plan parcial los horarios de apertura y cierre de comercios de esa zona, es decir, en el parque comercial Megapark.
Esta cuestión ha sido resuelta por la sentencia recurrida, en concordancia con los términos en los que se formuló el recurso contencioso administrativo, mediante la aplicación de normas propias de la Comunidad Autónoma. Nos referimos a la antes citada Ley 4/1995, de 10 de noviembre, del Parlamento Vasco y al también mentado Decreto 296/1997, de 16 de diciembre dictado en su ejecución.
Este marco normativo, por tanto, es el que determina y regula los horarios de apertura y cierre de los comercios. De modo que la cuestión que ahora se trae a casación, en estos motivos, versa sustancialmente sobre la interpretación y aplicación de normas propias de una Comunidad Autónoma, que resultan inhábiles para fundar sobre las mismas un recurso de casación. Y sabido es que el recurso de casación únicamente puede fundarse, ex artículo 86.4 de la LJCA , sobre la interpretación y aplicación de normas de derecho estatal o comunitario europeo que hubieran sido oportunamente invocadas en el proceso.
SÉPTIMO .- Pero es que, además, respecto de las normas estatales que se traen a colación, los citados motivos invocados al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , tampoco pueden prosperar. En relación con la cita que se hace a las licencias de actividad, conviene precisar que no guarda relación el caso examinado con la competencia que se invoca para el otorgamiento de dichas licencias, que tienen un régimen jurídico diferente y, en todo caso, resultan ajenas a la disposición general que se impugnaba en el recurso contencioso•administrativo.
Ciertamente tiene razón el Ayuntamiento recurrente cuando señala que no hay relación de jerarquía entre la norma reglamentaria autonómica y la local, pues efectivamente la relación entre ambas tiene su fundamento en el caso examinado sobre el principio de competencia. De manera que la norma reglamentaria autonómica --Decreto del Gobierno vasco 296/1997, de 16 de diciembre-- establece los horarios comerciales de apertura y cierre por expresa habilitación legal. Concretamente atribuida por la Ley vasca 4/1995, de 10 de noviembre. Y, sin embargo, la Entidad local recurrente no proporciona ningún sustento normativo sobre el que asentar las determinaciones que, sobre horarios comerciales, se incluyen en la ordenanza complementaria impugnada.
Esta carencia desde luego no puede ser suplida indiscriminadamente por referencias retóricas a la autonomía local, que no es un título de atribución competencial en los términos invocados. Recordemos que la autonomía local supone el reconocimiento de un ámbito competencial propio, aunque ese ámbito no se defina por la Constitución sino que se encomiende al legislador que debe, no obstante, aceptar ese contenido indisponible que constituye esta garantía institucional ( STC 214/1989, de 21 de diciembre ).
Las invocaciones a la Ley de Bases de Régimen Local, por otro lado, revisten un carácter genérico e indeterminado en la medida que reconducen su discurso a lo dispuesto en el artículo 2 de la mentada Ley . Lo mismo sucede con la cita de los supuestos relativos a la seguridad en lugares públicos, la ordenación urbanística, la protección del medio ambiente, o bien la protección de la salubridad pública ( apartados a ), d ), f ) y h) del artículo 25.2 de la LJCA ), pues ninguna de las competencias descritas en tales apartados pueden prestar cobertura a la fijación de horarios comerciales, para una zona del municipio, en una ordenanza complementaria de un plan parcial. Pasando por alto, pues no se suscita ahora en casación y sería una cuestión subsiguiente a la competencia, si un plan parcial es un instrumento adecuado para incluir normas no urbanísticas como es la fijación de horarios de apertura y cierre de establecimiento comerciales.
OCTAVO .- Los municipios, como los demás entes públicos territoriales previstos en el artículo 137 de la CE , gozan de autonomía " para la gestión de sus respectivos intereses ".
En este sentido, la autonomía local --definida en el artículo 3 la Carta Europea de Autonomía Local como el " derecho y la capacidad efectiva para las entidades locales de regular ya administrar, en el marco de la Ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de su población, una parte importante de los asuntos públicos "-•se configura como una forma de autogobierno que se traduce en decidir entre diversas opciones legalmente posibles. Como señala el Tribunal Constitucional " la autonomía municipal consiste, fundamentalmente, en la capacidad de decidir libremente entre varias opciones legalmente posibles, de acuerdo con un criterio de naturaleza esencialmente política " ( STC 193/1987, de 9 de diciembre ).
De manera que el reconocimiento de la autonomía local no se desvincula del marco legal --"legalmente posibles" declara el Tribunal Constitucional-- sobre atribución de competencias, pues su aplicación únicamente procede, como es natural, dentro del ámbito de dichas competencias locales que, como antes señalamos y ahora insistimos, no prestan cobertura alguna a la fijación de horarios comerciales por un Ayuntamiento al aprobar las normas de un plan parcial.
Ni que decir tiene que nada añade a este caso, como antes adelantamos, las referencias a la garantía institucional de la autonomía local, pues dicha garantía, como viene declarándose desde la STC 32/1981 , y tras señalarse que la concreción de dichas competencias corresponde al legislador estatal y legisladores autonómicos, supone reconocer un núcleo indisponible para el legislador sin el cual las Administraciones Locales no sería reconocibles como tales. Cuestión que no guarda la debida relación con lo alegado por el Ayuntamiento recurrente que, al socaire de la invocación de dicha garantía institucional, lo que se pretende es atribuir a la autonomía local la naturaleza de un titulo competencial, para ejercitar competencias que ni la Constitución ni la ley atribuye.
NOVENO .- Nos quedan por examinar los motivos segundo, tercero y cuarto alegados por la mercantil recurrente.
Los motivos segundo y cuarto han de ser desestimados por las razones que seguidamente se expresan.
Respecto del segundo motivo, el alegato esgrimido en casación se condensa en la justificación de la memoria del plan respecto del cambio de usos en relación con lo establecido en el plan general. De modo que lo que se suscita --comparación entre plan general y plan parcial-- es una infracción de normas propias de la Comunidad Autónoma que, como antes señalamos, se encuentra extramuros del recurso de casación, ex artículo 86.4 de nuestra Ley Jurisdiccional . El recurso de casación, insistimos, únicamente puede fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo. Por eso, nuestra jurisprudencia viene declarando, de forma uniforme y consolidada, que no puede eludirse el obstáculo procesal previsto en el artículo 86.4 de la LJCA encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas, bajo una cita meramente ficticia e instrumental de normas de derecho estatal. Este es, precisamente, el sentido que tiene la invocación en este caso de los artículos 54 de la Ley 30/1992 y 58 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , al intentar sortear la previsión del citado artículo 86.4 de la LJCA .
En todo caso, respecto del cambio de usos entre el sector San Vicente y el sector Ibarreta Zuloko, ha de estarse a lo que señalamos al abordar el motivo tercero.
Respecto del cuarto motivo, que recordemos alegaba la lesión del artículo 14 de la Ley 30/1992 , respecto de la avocación de un competencia delegada (entre Alcalde y Junta de Gobierno respecto de la aprobación inicial), debemos señalar que el discurso argumental que sostiene dicho motivo deriva en una denuncia de incongruencia a la sentencia recurrida, por lo que el motivo debió encauzarse por el motivo que dibuja el artículo 88.1.c) de la LJCA , previsto para denunciar los quebrantamientos de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia como es la relativa a la congruencia, por lo que el motivo decae por su carencia manifiesta de fundamento.
DÉCIMO .- El motivo tercero, en fin, atribuye a la sentencia la vulneración del artículo 43.2 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , por la ordenación de los usos de otro sector.
Se sostiene en este motivo que cuando se establecen las normas del plan parcial de un sector, en este caso, del sector Ibarreta-Zuloko, no pueden regularse en ese plan parcial las normas de otro sector, como sucede en este caso con el sector de San Vicente.
El motivo ha de ser estimado toda vez que las normas que se contienen en la ordenanza complementaria de un plan parcial, que es la disposición impugnada en la instancia, ha de ceñirse al ámbito territorial del sector que se regula. En este sentido, a cada sector determinado por el Plan General le corresponde su ordenación pormenorizada mediante el correspondiente plan parcial, sin que en las normas de un plan parcial se puedan incluir determinaciones sobre cambios de uso u otras que excedan de su ámbito territorial, al que viene delimitada su actuación.
La solución contraria, además de oponerse a la norma que se invoca como infringida, introduciría una confusión e inseguridad jurídica notable entre los afectados de un sector que se verían obligados a indagar si en sectores contiguos o conexos con los suyos se habían introducido modificaciones normativas en su sector. Precisamente el artículo 43.2 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico intenta salir al paso de esa quiebra de la seguridad jurídica cuando establece que " cada Plan Parcial tenga por objeto un sector determinado por el Plan General ".
Ninguna relevancia tiene que se citara, o no, en el recurso contencioso administrativo el precepto cuya infracción ahora se aduce, pues lo relevante, por su trascendencia casacional, es que se invocara el motivo de impugnación relativo a la inadecuación de introducir cambios normativos en un sector con motivo de la aprobación de la ordenanza complementaria de un plan parcial de otro sector. Y lo cierto es que tal motivo de impugnación se invocó en el escrito de demanda y fue abordado por la sentencia recurrida que incluso, en el fundamento de derecho quinto, aplica el artículo 43.2 del Reglamento de Planeamiento citado, aunque luego desestimó el alegato de la recurrente por suponer un " formalismo extremo ".
En definitiva, la delimitación del ámbito territorial del sector determina y acota el ámbito de aplicación de las normas del plan parcial. Esta identificación viene exigida reglamentariamente en garantía de los derechos de los afectados para la salvaguarda de la seguridad jurídica.
En consecuencia, procede la estimación del motivo tercero invocado por la mercantil recurrente, lo que determina la declaración de haber lugar la recurso.
FALLAMOS
Que desestimamos los motivos de casación del Ayuntamiento de Baracaldo y estimamos el motivo tercero de los alegados por "SilK & Spice, S.L.", y, en consecuencia, declaramos lo siguiente:
2.-Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "SilK & Spice, S.L.", por lo que se casa y anula la sentencia respecto del ámbito de aplicación de la ordenanza complementaria del plan parcial. Y, por consiguiente, estimamos en parte el recurso contencioso administrativo, en otro extremo además del estimado por la sentencia recurrida, y declaramos la nulidad de la citada ordenanza complementaria del plan parcial del sector Ibarreta Zuloko respecto de su ámbito de aplicación que habrá de limitarse exclusivamente a ese sector.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos
