De hecho, la resolución de la comisión no sólo descarta la nulidad que pretende el PNV sino que además deja en evidencia las contradicciones y la falta de actuación por parte de los responsables políticos municipales. Así, por ejemplo, se subraya que sólo se busca la anulación en materia de prejubilaciones cuando los argumentos jurídicos, en caso de ser válidos, tendrían en realidad que anular no tres artículos sino todo el convenio colectivo.Artículo 92- Jubilación voluntaria por edad
1. Con el objetivo y en el marco de un programa de racionalización de recursos humanos, se establece para el personal funcionario de la Institución una prima de jubilación voluntaria por edad, en las cuantías que figuran en el artículo siguiente, siempre que:
a) La petición de dicha jubilación se realice con al menos 1 meses de antelación a la fecha de cumplimiento de la edad prevista para la jubilación voluntaria por edad.
b) Que se ejerza dicho derecho en el plazo de 1 mes a partir de conocerse la contestación del trámite previo que en su caso sea exigible.
2. En todo caso, los efectos económicos surtirán siempre sobre la fecha de cumplimiento de la edad de jubilación voluntaria por edad.
3. A los efectos de este Capítulo se entenderá que una mensualidad equivale a 1/14 de la retribución fija anual de la persona afectada.
4. A los efectos de determinar el número de mensualidades, se considerará que al personal funcionario que no cumpla alguna de las condiciones indicadas en el apartado.1 les falta un año menos para su jubilación forzosa, a menos que a pesar del trámite previo que en su caso sea exigible pueda jubilarse en la fecha de cumplimiento de edad.
5. Cesación progresiva de actividades. El personal a quien le falten menos de 5 años para cumplir la edad de jubilación forzosa podrá solicitar la reducción de su jornada de trabajo hasta un 50 %, con la siguiente reducción de retribuciones:
— Reducción de la jornada a un medio: 60 % de retribuciones.
— Reducción de la jornada a dos tercios: 80 % de retribuciones.
Su concesión estará condicionada a las necesidades del servicio y se otorgará por periodos semestrales. Se renovará automáticamente por los mismos periodos hasta que tenga lugar la jubilación, salvo renuncia del interesado que deberá avisarse con un mes de antelación al vencimiento del periodo semestral correspondiente.
Sera de aplicación el sistema especial de jubilación como medida del fomento de empleo previsto en el R.D. 1194/1985 de 17 de julio, respecto del personal laboral no cualificado, cualificado sin mando y sin responsabilidad orgánica.
Para ello el Ayuntamiento de Baracaldo se obliga a sustituir a los trabajadores que presenten la solicitud de jubilación a partir de los 64 años, simultáneamente a su cese efectivo en el trabajo, mediante la contratación a tiempo completo de un nuevo trabajador que se halle inscrito en la correspondiente Oficina de Empleo, al amparo de cualquiera de las modalidades de contratación de duración determinada vigentes, excepto la de la modalidad prevista en el art. 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y siempre que la duración mínima del contrato sea de un año.
Si el puesto de trabajo a cubrir es de carácter cualificado, según la relación de puestos de trabajo aprobada por el Ayuntamiento, los aspirantes que remita la Oficina Local de Empleo deberán superar para su contratación por periodo de 1 año, las pruebas selectivas que al efecto rige el Ayuntamiento, no pudiéndose declarar la jubilación anticipada si ningún aspirante de los citados a los puestos de trabajo cualificados supere dichas pruebas.
6.- Jubilación especial a los 64 años En aplicación de la legislación vigente, el personal laboral no cualificado, cualificado sin mando y sin responsabilidad orgánica que reúna los requisitos exigidos, podrá acceder a la modalidad de jubilación especial a los 64 años.
Artículo 93- Primas para la jubilación anticipada
1.- La cuantía de la prima se calculará con arreglo a la siguiente escala, siempre con referencia a retribuciones íntegras brutas anuales, prorrateándose por meses —entre año y año— dicha retribución:
Edad N° de mensualidades 60 a 61 años 21 61 a 62 17 62 a 63 12 63 a 64 9 64 a 65 6
2.- Jubilaciones Anticipadas. Los/as empleados/as en situación de servicio activo, de entre 60 y 64 años, que reúnan los requisitos exigidos en su régimen de previsión social, podrán solicitar la jubilación anticipada indemnizada en los términos fijados en cada convocatoria efectuada por la Alcaldía, previa negociación sindical, donde —además— se establecerán los criterios para priorizar la concesiones.
El número total de jubilaciones estará limitado por las disponibilidades presupuestarias aplicables a la ejecución del Plan en el ejercicio correspondiente.
Los beneficios derivados de estas jubilaciones son incompatibles con las primas por jubilación voluntaria previstas en el presente acuerdo, que se mantienen en vigor para las personas que, pretendiendo su jubilación anticipada, no formen parte de los supuestos previstos en este Plan.
Las indemnizaciones a que dará lugar serán las resultantes de complementar las primas por jubilación voluntaria previstas en los Acuerdos Reguladores de las Condiciones de Trabajo hasta alcanzar las cantidades señaladas en la siguiente escala, referida a la edad en el momento de la jubilación:
EDAD INDEMNIZACIÓN (Anualidades de sus retribuciones brutas) 60 años 3 anualidades de sus retribuciones brutas 61 años 2,4 anualidades de sus retribuciones brutas 62 años 1,8 anualidades de sus retribuciones brutas 63 años 1,2 anualidades de sus retribuciones brutas Un 1 año o menos de la edad ordinaria de jubilación 6 mensualidades
Por acuerdo del Ayuntamiento Pleno en sesión celebrada el día 25 de octubre de 2001, se acordó la inclusión en las jubilaciones anticipadas como medida de redimensionamiento de la plantilla de este Ayuntamiento establecida en el Plan Estratégico de Recursos Humanos, de los empleados públicos adscritos a las plazas y puestos de trabajo correspondientes al Cuerpo de la Policía Local. Las jubilaciones anticipadas que se produzcan no supondrán la amortización de las plazas correspondientes que serán incluidas en la Oferta de Empleo Público para su posterior convocatoria.
3.- Excedencia Voluntaria incentivada
Los/as empleados/as en situación de servicio activo, que cumplan los requisitos previstos en la legislación que les sea aplicable, podrán solicitar la excedencia voluntaria incentivada, en los términos fijados en cada convocatoria efectuada por la Alcaldía, previa negociación sindical, donde –además- se establecerán los criterios para priorizar las concesiones.
El número total de excedencias estará limitado por las disponibilidades presupuestarias aplicables a la ejecución del Plan en el ejercicio correspondiente.
La Concesión de los incentivos lleva aparejada la renuncia a la reserva del puesto, si tuviera derecho a ella, así como el compromiso de no solicitar el reingreso en un plazo mínimo de 10 años o de permanecer en dicha situación hasta su jubilación. En caso de reingresar antes del plazo previsto deberá devolver la indemnización percibida con los intereses legales devengados hasta la fecha, más dos puntos.
Las dotaciones presupuestarias eliminadas serán destinadas a financiación de las jubilaciones anticipadas mediante la ampliación de los créditos de la partida destinada a tal efecto.
La cuantía económica de los incentivos será la resultante de la siguiente escala, referida a la edad del solicitante en el momento de la excedencia:
EDAD EXCEDENCIA Anualidades de sus retribuciones brutas) 60 años o menos 1—anualidad de sus retribuciones brutas 61 años 0,8— anualidades de sus retribuciones brutas 62 años 0,6— anualidades do sus retribuciones brutas 63 años 0,4— anualidades de sus retribuciones brutas 64 años 0,2— anualidades de sus retribuciones brutas
La percepción de esta Indemnización será incompatible con la realización de todo trabajo por parte de la persona beneficiaria por cuenta propia o ajena. El incumplimiento de esta condición obligación de reintegrar la cantidad percibida.
Artículo 93 BIS— MEDIDAS PARA LA GENERACION DE EMPLEO Y REJUVENECIMIENTO DE LA PLANTILLA
1. Reducción voluntaria de jornada hasta el 50%, con sustitución del personal durante el tiempo que dure la reducción de la jornada siempre previa solicitud del servicio afectado.
2. En el marco del plan de empleo se incorporarán medidas efectivas que estimulen el rejuvenecimiento de las plantillas mediante el fomento de la jubilación anticipada incentivada de acuerdo a la siguiente escala, incluida la modalidad de jubilación parcial con contrato de relevo:
Edad N° de mensualidades (Retribución bruta anual/12) Entre 4 y 5 años menos de la edad ordinaria de jubilación 36 mensualidades Entre 3 y 4 años menos de la edad ordinaria de jubilación 28 mensualidades Entre 2 y 3 años menos de la edad ordinaria de jubilación 20 mensualidades Entre 1 y 2 años menos de la edad ordinaria de jubilación 14 mensualidades Un 1 año o menos de la edad ordinaria de jubilación 6 mensualidades
3. Declaración de I.P. Total: Hasta el cumplimiento de los 55 años, se mantendrá el derecho del trabajador a la recolocación. En caso de que el trabajador, voluntariamente, opte por su cese en el puesto de trabaja, se te aplicarán las primas previstas en el párrafo anterior.
4. Elaboración de un Plan de Empleo para la consolidación de empleo temporal estructural en los términos previstos en la D.T. Cuarta del EBEP. 5.Renuncia incentivada, el personal municipal en situación de servicio activo que solicite el cese definitivo incentivado sin tener en el momento de la solicitud derecho a la prestación de jubilación del sistema público de pensiones percibirá una prima en función de su edad y sus retribuciones brutas anuales de acuerdo con la siguiente escala:
Edad Nº de mensualidades (Retribución bruta anual/12) 60 a 61 años 24 mensualidades 61 a 62 años 20 mensualidades 62 a 63 años 15 mensualidades 63 a 64 años 12 mensualidades 64 en adelante 9 mensualidades
6. Las vacantes que se produzcan por cualquiera de las medidas mencionadas en los puntos 93 BIS.2 al 93 BIS.5 serán cubiertas siempre que sea solicitado por el técnico correspondiente del servicio.
7. Recuperación de plantilla para la óptima cobertura de las necesidades de los diferentes servicios. Así mismo y para avanzar en la temática de las jubilaciones anticipadas, creación de empleo, etc. se constituirá a partir de la fecha de aprobación del acuerdo un grupo de trabajo. En dicho grupo se estudiarán experiencias aprobadas ya en otras instituciones para intentar mejorar las medidas a existentes en el Ayuntamiento de Barakaldo.
III LA SITUACIÓN CONCRETA EN EL MUNICIPIO
24. En el expediente consta informe del secretario del ayuntamiento de 19 de febrero de 2020, que refiere los siguientes antecedentes:
PRIMERO: Con fecha 31.01.2019 se aprobó en sesión plenaria del Ayuntamiento de Barakaldo, previo dictamen de Comisión Informativa de fecha 24.01.2019 ACUERDO REGULADOR DE LAS CONDICIONES DE EMPLEO DEL PERSONAL DEL AYUNTAMINETO DE BARAKALDO 2018/2020 (en adelante Acuerdo Regulador).
El Acuerdo Regulador fue publicado en Boletín Oficial de Bizkaia con fecha 25.10.2019, num. 205 Bajo la denominación “Anuncio relativo a la aprobación inicial del Reglamento con objeto del Acuerdo Regulador de las condiciones de empleo del personal del Ayuntamiento de Barakaldo 2018—2020 y “.... de conformidad con lo estipulado en el artículo 49 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de los Bases de Régimen Local.”. De los documentos obrantes en esta Secretaría General, no consta publicación definitiva del referido en anuncio “Reglamento interno”.
El Acuerdo Regulador se está aplicando de modo general y a resultas de ello se han solicitado diversas primas de jubilación anticipada. A la fecha ello ha supuesto la “perdida” de recursos humanos no reemplazados al albur de Plan de Racionalización alguno y a falta de comprobación material de los datos que se desprendan de la liquidación del ejercicio 2019, un coste cifrado en torno a 750.000 euros (artículo 36 de Ley 3912015), todo ello al amparo de lo previsto articulo 92 y 93 del Acuerdo Regulador. En el presente ejercicio se han decretado 3 resoluciones en tal sentido, a la fecha.
SEGUNDO: El criterio jurídico de quien informa, al margen del aspecto formal de la aprobación del Acuerdo Regulador, pasa por considerar de naturaleza retributiva a estos “premios de jubilación anticipada incentivada” recogidos en artículos 92 y 93 del Acuerdo Regulador
TERCERO: El TS sostiene que estos premios de jubilación no se destinan a compensar circunstancias sobrevenidas como es propio de las medidas asistenciales, sino que se dan ante un supuesto natural, conocido e inevitable como es la extinción de la relación funcionarial, lo que no es específico de un ayuntamiento concreto sino común a toda la función pública y así deben de asignársele categoría de retribución.
CUARTO: Dado que el Acuerdo Regulador no se aplica únicamente a funcionarios, se ha de atender a que los premios de jubilación en el caso del personal laboral son perfectamente legales, ya que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS no los considera una remuneración sino una mejora voluntaria de la Seguridad Social regulada por la LGSS. A modo de ejemplo, cabe citar la STS de 18 de octubre de 2016 (recurso núm. 277/2015), donde se manifiesta: “… el contenido de dichos apartados evidencia, una naturaleza jurídica de mejoras voluntarias de seguridad social complementaría, reconocida y regulada por los artículos 39 y 191 LGSS... al estar vinculados sin duda a la percepción de la pensión de jubilación, compensando en el supuesto del apartado 2 la “obligatoriedad“ que establece la norma convencional de jubilarse a los 65 años e incentivando en el apartado 5 la jubilación anticipada...“. Por tanto, la solución es diferente según se trate del personal laboral o del personal funcionario.
QUINTO: La materialización de diversas situaciones previstas en el Acuerdo Regulador, artículos 92 y 93 requiere de la cumplimentación de una serie de requisitos, así:
- Jubilación voluntaria por edad: Si el puesto de trabajo a cubrir es de carácter cualificado, según la relación de puestos de trabajo aprobada por el Ayuntamiento, los aspirantes que remita la Oficina Local de Empleo deberán superar para su contratación por periodo de 1 año, las pruebas selectivas que al efecto fije el Ayuntamiento, no pudiéndose declarar la jubilación anticipada si ningún aspirante de los citados a los puestos de trabajo cualificados supera dichas pruebas.
- Jubilaciones Anticipadas: Los/as empleados/as en situación de servicio activo, de entre 60 y 64 años, que reúnan los requisitos exigidos en su régimen de previsión social, podrán solicitar la jubilación anticipada indemnizada en los términos fijados en cada convocatoria efectuada por la Alcaldía, previa negociación sindical, donde —además— se establecerán los criterios para priorizar la concesiones.
El número total de jubilaciones estará limitado por las disponibilidades presupuestarias aplicables a la ejecución del Plan en el ejercicio correspondiente.
- Excedencia Voluntaria incentivada: Los/as empleados/as en situación de servicio activo, que cumplan los requisitos previstos en la legislación que les sea aplicable, podrán solicitar la excedencia voluntaria incentivada, en los términos fijados en cada convocatoria efectuada por la Alcaldía, previa negociación sindical, donde — además— se establecerán los criterios para priorizar las concesiones. El número total de excedencias estará limitado por las disponibilidades presupuestarias aplicables a la ejecución del Plan en el ejercicio correspondiente.
SEXTO: De los documentos obrantes en esta Secretaría General no consta existencia de Plan de Racionalización de Empleo/Recursos Humanos.
SEPTIMO: Con fecha 30 de enero de 2020 el Ayuntamiento en sesión plenaria aprueba iniciadamente: Crédito Adicional 2020CA03, lo que se publica el 10 de febrero de 2020 (BOB Nun 27); con destino y cuantía: 300.000 euros, indemnizaciones por jubilación anticipadas.
OCTAVO: Con fecha (segunda semana de febrero) se procedió a convocar sesión del Consejo de Administración de Organismo Autónomo Municipal (Inguralde), con asunto referido a aprobación de Acuerdo Regulador de Condiciones de Prestaciones.
NOVENO: De los documentos obrantes en esta Secretaría General no consta en expediente del Acuerdo Regulador: informe de la Intervención General Municipal, ni de la Secretaría General Municipal, ni de la Jefatura de la Dependencia a la que correspondía tramitado (Área de Personal).
DECIMO: Los Decretos, mediante los cuales se está aplicando el articulo 92 y 94 del Acuerdo Regulador, prevén:
- condicionado a la existencia de crédito suficiente
- existencia de Sentencias (STS 20.03.2018 y STS 14.03.2019) “dejando constancia eventualidad de que la concesión económica pudiere verse amenazada...
el personal municipal tanto en el ejercicio 2019, en el que entró en vigor el presente Acuerdo, así como en el mes y medio de vigencia del año en curso, las solicitudes del personal municipal han versado en la petición de acogerse principalmente a la jubilación voluntaria incentivada, en segundo término, a la renuncia incentivada. Habiendo existido una única solicitud de indemnización en el supuesto de jubilación parcial con contrato relevo.
Como ya se ha señalado el conjunto de las medidas referidas, tienen su encuadre en el Acuerdo Regulador de las condiciones de empleo del personal de este Ayuntamiento de Barakaldo, en el Titulo III, bajo el Titulo Medidas Asistenciales, es decir, en aras a la atención a las concretas y coyunturales situaciones perentorias, personales o familiares que pudieran sufrir los empleados públicos y, en atención a las mismas, la institución empleadora intenta paliar con el otorgamiento de una cuantía económica en concepto indemnizatorio.
Igualmente, en el conjunto de las medidas expuestas, parece existir un ánimo común de generar nuevo empleo, tomando medidas de la índole de las señaladas con objeto de rejuvenecer la plantilla municipal. Sin embargo, en el Ayuntamiento no se ha llegado a la aprobación de ningún plan de racionalización de los recursos humanos, que pudiera haber hecho un estudio al respecto, e ir trazando paulatinamente áreas de conocimiento con mayor necesidad de nuevo talento humano, por ejemplo. Así como, tampoco se ha realizado ninguna convocatoria al efecto de Alcaldía, marcando prioridades anuales en el sentido descrito, a la que pudieran haberse acogido cierto personal municipal de mayor edad.
Antes bien, todas y cada una de las solicitudes efectuadas en el Departamento de Gestión y Organización Interna, sobre el particular, han sido atendidas, con el único estudio del cumplimento de los requisitos estipulados en cada caso por la Seguridad Social, en cuanto a años cotizados se refiere.
En exclusiva se han negado las solicitudes realizadas por los Agentes de la Policía Municipal, que se han ido jubilando en virtud del Real Decreto 1449/2018, de 14 de diciembre, por el que se establece el coeficiente reductor de la edad de jubilación en favor de los policías locales al servicio de las entidades que integran la Administración local, por considerar que no se trataban de jubilaciones anticipadas. Sino jubilaciones producidas con las de la nueva edad marcada normativamente por el referido RD, para el citado colectivo profesional.
Así mismo, se negó la solicitud de indemnización ante una jubilación parcial por contrato relevo, por no haber causado una ruptura en el nexo de empleo con el Ayuntamiento, y seguir en activo, aunque fuera en una determinada fracción de la jornada.
(…) Y entendiendo que, de estar incumpliendo la normativa en vigor, se puede estar produciendo un daño al erario público municipal, de un importante calado, en la medida que el año pasado, fueron más de 700.000 euros de presupuesto ejecutado en este concepto, pudiendo sumar alrededor de 300.000 euros, los correspondientes a las solicitudes que en la actualidad se están tramitando en el Departamento cuya Jefatura represento.
- La edad ordinaria exigida para el acceso a la pensión de jubilación conforme al artículo 205.1.a) y la disposición transitoria séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, con respecto a quienes se refiere el artículo 1 se reducirá en un periodo equivalente al que resulte de aplicar a los años completos efectivamente trabajados como policía local el coeficiente reductor del 0,20.
- La aplicación de la reducción de la edad de jubilación prevista en el apartado anterior en ningún caso dará ocasión a que la persona interesada pueda acceder a la pensión de jubilación con una edad inferior en 5 años a su edad ordinaria de jubilación, o en 6 años en los supuestos en que se acrediten 37 años de actividad efectiva y cotización, sin cómputo de la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias, por el ejercicio de la actividad a que se refiere el artículo 1.
- La anticipación de la edad de jubilación por aplicación de los coeficientes reductores a que se refiere el apartado 1 se condicionará tanto a la necesidad de tener cubierto el periodo de carencia de 15 años que se exige para acceder a dicha prestación como los 15 años de cotización como policía local necesarios para poder aplicar el coeficiente.
31. Por su parte, la disposición transitoria primera establece una regla para la aplicación paulatina de los años de cotización efectiva como policía local para anticipar la edad de jubilación hasta 6 años respecto de la edad ordinaria.
35 años y 6 meses de cotización efectiva como policía local si el hecho causante de la pensión de jubilación se produce en 2019; 36 años de cotización efectiva como policía local si el hecho causante se produce en 2020, 2021 o 2022; 36 años y seis meses de cotización efectiva como policía local si el hecho causante se produce en 2023, 2024, 2025 o 2026 y 37 años de cotización efectiva como policía local si el hecho causante es en 2027 o en años posteriores.
32. De esa forma, al personal de la Policía local se le rebaja la edad mínima exigida para tener derecho a pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, entendiéndose que, al igual que los bomberos —Real Decreto 383/2008, de 14 de marzo, por el que se establece el coeficiente reductor de la edad de jubilación en favor de los bomberos al servicio de las administraciones y organismos públicos— o los miembros de la Ertzaintza (disposición adicional 20ª TRLSS), se trata de grupos o actividades profesionales cuyos trabajos son de “naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores afectados acrediten en la respectiva profesión o trabajo el mínimo de actividad que se establezca”.
CONSIDERACIONES
I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO
33. De acuerdo con el artículo 53 de la LBRL, “las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común”; remisión que debe entenderse efectuada en la actualidad a la regulación establecida para la revisión de disposiciones y actos en vía administrativa por los artículos 106 a 110 de la LPAC.
34. Es cierto que el artículo 106.2 de la LPAC solo alude al previo dictamen del “Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere”, pero tanto esta Comisión como la jurisprudencia han distinguido tradicionalmente dos fases en este tipo de procedimiento, así, por ejemplo, la STS de 12 de noviembre de 2001 (RJ 2001/8597):
La primera comprende la apertura de un expediente en el que, tras los trámites pertinentes, la Administración determina «prima facie» si el acto adolece o no de los vicios que determinarían su revisión. En caso de que la conclusión sea afirmativa se abre la segunda fase que incluye la solicitud de dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equiparable a él y la decisión de anular o no el acto de que se trate, según el dictamen que se emita. Pues bien la jurisprudencia ha venido declarando en forma constante que en los casos en que no se ha tramitado el procedimiento completo, en las dos fases que se acaban de enunciar, no se puede entrar en el fondo de la revisión en vía jurisdiccional en el procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos y disposiciones generales. El examen de fondo está condicionado, por ello, a la previa tramitación del procedimiento adecuado por la Administración autora del acto o reglamento sujeto a revisión, …
35. Examinado el procedimiento, se constata que se ha desarrollado correctamente: la primera fase ha sido debidamente cumplida, constando la fundamentación y razones que avalan la nulidad pretendida.
36. Previamente a su iniciación formal se emiten sendos informes por parte del secretario del ayuntamiento, de 19 de noviembre de 2019, y de la jefa del Servicio de personal, de 20 de febrero de 2020.
37. Al igual que señalamos en el Dictamen 63/2020, interesa recordar que en este caso la previa negociación no constituye trámite que deba cumplimentarse en el procedimiento de revisión una vez iniciado.
38. Según precisa el artículo 33.1 del TRLEBEP, la negociación colectiva está sujeta a los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad de la negociación, buena fe, publicidad y transparencia.
39. Una vez conocidas las circunstancias del caso y advertida la posible ilegalidad del acuerdo, no está en manos de la Mesa General decidir sobre si procede o no su depuración, pues la Administración pública siempre ha de actuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho —artículo 103.1 de la Constitución (CE)—.
40. Ello no es óbice para que se recabe la opinión de la Junta de Personal o se informe a los sindicatos de implantación municipal, como consta que ha ocurrido, en el amplio marco que ofrece el artículo 55.1 de la LPAC, cuando tal acuerdo ha tenido un origen negocial.
41. El procedimiento se ha iniciado con la decisión del Pleno de 27 de febrero de 2020 por la que se acuerda la incoación, inicio de oficio que es la única alternativa posible puesto que el artículo 106 de la LPAC, si bien en su número 1 —referido a los actos nulos— contempla expresamente la doble alternativa de inicio, de oficio o a instancia de persona interesada, en su número 2 —referido a la nulidad de las disposiciones generales— ciñe la iniciativa del procedimiento revisor a las administraciones públicas.
42. Tal caracterización es por otro lado lógica, en la medida en que los interesados pueden impugnar una disposición general, bien directa o indirectamente, recurriendo los actos de aplicación, en base a que tales disposiciones no son conformes a derecho, sin que lo impida el hecho de que no hayan formulado contra la misma impugnación directa o se haya desestimado el recurso que frente a ella se hubiera interpuesto ex artículo 26 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa (LJCA). Por el contrario, los órganos de una Administración no pueden interponer recurso contencioso—administrativo contra su propia actividad (artículo 20 LJCA), aunque sí podría el competente para dictarla proceder a su derogación, modificación o sustitución —la diferencia tradicional es que la revisión tendría efectos ex tunc, esto es, como si nunca se hubiera dictado, mientras que la derogación solamente tendría efectos ex nunc, solo a futuro, aunque tal diferenciación es más teórica que práctica en la mayoría de los casos—.
43. El acuerdo decide también la suspensión de los preceptos objeto de revisión por nulidad, amparándose en lo dispuesto por la Sentencia nº 25/2020, de 11 de febrero de 2020, del Juzgado de lo contencioso-administrativo n° 3 de Bilbao, por la que se ha declarado ajustada a derecho, a la vista del artículo 108 de la LPAC, la suspensión de los artículos 86 y 87 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del personal del Ayuntamiento de Basauri, por la previsible causación de perjuicios de imposible o difícil reparación.
44. El expediente remitido deja constancia de la realización del trámite de audiencia e información pública. Ha sido correcta la identificación de los interesados a tenor del artículo 4.1.b) y 2 de la LPAC, sin perder de vista que estamos ante una disposición de carácter general. De igual forma, es acertada la práctica del trámite de información previsto en el artículo 86 de la LPAC. Además, en lógica concordancia con la significación de ambos trámites, las alegaciones han sido estudiadas y contestadas.
45. En igual sentido, la propuesta de resolución se redacta de forma que se pueda dar cumplimiento a las exigencias establecidas por el artículo 88 de la LPAC. 46. De los antecedentes relatados, el procedimiento revisor se inició, como ha quedado relatado, mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 27 de febrero de 2020 y la remisión a esta Comisión para que exprese su parecer se produjo el 17 de julio de 2020 —con registro de salida del ayuntamiento de ese mismo día y entrada en el de esta Comisión el 24 de septiembre de 2020—.
47. Según el artículo 106.5 de la LPAC, cuando el procedimiento de hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo.
48. En este caso, no habiéndose acordado ni una ampliación del plazo al amparo del artículo 32.1 de la LPAC, ni la suspensión de su plazo de tramitación en virtud del artículo 22.1.d) de la LPAC, durante el tiempo que media entre la petición de informe a esta Comisión y su recepción, podría concluirse que en este momento se encuentra caducado.
49. Sin embargo, ello no es así en virtud de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID—19, habiendo quedado suspendido, automáticamente, desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 1 de junio de 2020, a tenor del punto décimo del Acuerdo del Congreso de Diputados de 20 de mayo de 2020 de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
50. Ello supone que no se ha rebasado el plazo legal para dictar la resolución definitiva, aunque debe advertirse que esta debe adoptarse antes de que finalice el plazo añadido al plazo inicial —que concluía el 27 de agosto de 2020— por la suspensión producida por el estado de alarma.
51. Cabe, por último, recordar que la resolución que ponga fin al procedimiento de revisión de oficio habrá de ser adoptada por el Pleno del ayuntamiento.
52. Con carácter general, la Comisión ha entendido (entre otros, dictámenes 67/2005 y 83/2005) que corresponde al Pleno del ayuntamiento resolver los procedimientos de revisión de oficio, entendiendo que tal facultad queda comprendida en la competencia que a aquel atribuye el artículo 22.2.j) de la LBRL —al margen de la especificidad de los municipios de gran población, que no es el caso, en los que el Pleno ostenta la potestad resolutiva para sus propios actos y disposiciones de carácter general [artículo 123.1.l) LBRL], y el alcalde la relativa a sus propios actos [artículo 124.4. m) LBRL)—.
II ANÁLISIS DEL FONDO
A) Consideraciones iniciales
53. Como venimos exponiendo, el Ayuntamiento de Barakaldo pretende declarar la nulidad de determinadas previsiones que figuran en el Acuerdo Regulador de las Condiciones de Empleo del Personal del Ayuntamiento de Barakaldo.
54. Antes que nada, conviene advertir que, en la medida necesaria y cuando la controversia verse sobre la misma cuestión, reproduciremos el Dictamen 63/2020, por razones de unidad de doctrina.
55. Por ello, comenzaremos como entonces con una triple puntualización, aunque la formularemos de forma más sintética.
56. En primer lugar, se considera procedente emprender la vía de la revisión de oficio, frente a la simple inaplicación del acuerdo, por razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE), una vez estimada su ilegalidad.
[…] 60. En segundo lugar, la nulidad del acuerdo regulador no conllevaría la nulidad de los actos declarativos de derecho mediante los que la Administración municipal ha reconocido al personal funcionario el derecho a las prestaciones reconocidas por los artículos sujetos a escrutinio.
[…]
63. En tercer lugar, es preciso referir la normativa vigente en la materia que pueda tener incidencia sobre el asunto que analizamos. Dejamos ahora la relativa al procedimiento de elaboración del acuerdo y la correspondiente a los límites que constituyen bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica en materia de gastos de personal al servicio del sector público.
64. Por lo que se refiere a los planes de empleo, estos fueron introducidos con la modificación del artículo 18 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública (LMRFP), llevada a cabo por el artículo 15 de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo.
65. Ahora bien, la misma ley (disposición adicional sexta de la Ley 22/1993) también añadió la disposición adicional vigésimo primera a la LMRFP, conforme a la cual, las “Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales, de acuerdo con su capacidad de autoorganización, podrán adoptar, además de Planes de Empleo, otros sistemas de racionalización de los recursos humanos, mediante programas adaptados a sus especificidades, que podrán incluir todas o alguna de las medidas mencionadas en los apartados 2 y 3 del artículo 18 de la presente Ley, así como incentivos a la excedencia voluntaria y a la jubilación anticipada”.
66. La LMRFP habilita, por tanto, tal género de prestaciones cuando estas van efectivamente ligadas a medidas organizativas y de racionalización de los servicios y los recursos humanos.
[…]
B) La revisión de oficio
[…]
79. La posibilidad legal atribuida a las administraciones públicas de revisar de oficio sus propios actos y disposiciones en cualquier momento es una facultad excepcional que quiebra la seguridad jurídica y queda, por ello, reservada a supuestos de quebrantamiento del derecho extraordinariamente graves, ante los cuales dicha seguridad jurídica debe ceder, por resultar de todo punto inadmisible su presencia en el ordenamiento.
[…]
98. Ya hemos adelantado que se invocan razones tanto de orden material como formal. Iniciaremos nuestro examen por las segundas.
La ausencia de informes preceptivos:
99. La Administración local arguye que en la elaboración del acuerdo se ha incurrido en una omisión procedimental, pues no consta en el expediente del acuerdo regulador ni el informe de la Intervención General municipal, ni de la Secretaría General municipal, ni de la Jefatura de la dependencia a la que correspondía tramitarlo (Área de Personal), lo que debe conducir rectamente a la nulidad de los artículos 92, 93 y 93 bis del acuerdo regulador.
100. Es preciso objetar a ese planteamiento, ad limine, su falta de congruencia porque, si tal defecto afecta al acuerdo, la nulidad sería extensiva a todo él en su conjunto.
101. No hay ningún argumento que explique por qué los artículos 92, 93 y 93 bis sí se ven afectados mientras que los demás han de mantener su vigencia, aparentemente, al estar plenamente acomodados a la ley.
102. En el examen de las concretas omisiones, la participación de la Concejala Delegada del Área de Personal y jefe del Servicio de Personal se encuentra debidamente acreditada, habiendo participado en la sesión de negociación de 15 de enero de 2019 —suponemos que fueron los que manifestaron la voluntad favorable del ayuntamiento a su concertación—, y elevaron el proyecto de acuerdo a la Comisión Informativa de Recursos Humanos y Seguridad Ciudadana celebrada el 24 de enero de 2019.
103. En cuanto a las otras omisiones, ya adelantamos que en sede de revisión de oficio no consideramos que pueda ser declarado nulo el acuerdo por la falta de intervención preceptiva del secretario e interventor porque ello no constituye una omisión clamorosa, total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para su aprobación.
[…]
105. El único precepto de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL), que se ocupa de la primera cuestión es el artículo 49, que establece el procedimiento para la aprobación de las ordenanzas locales, sin que aluda a tales informes.
[…]
134. En definitiva, a los únicos efectos de la revisión de oficio del acuerdo, consideramos que en este caso el hecho de que no fuera informado por la Secretaría e Intervención municipal podría constituir una infracción de procedimiento, pero no una infracción que provoque la nulidad radical del acuerdo.
135. En tanto que también se esgrime como motivo de nulidad del acuerdo su no “publicación definitiva, ni ratificación; ni remisión a Autoridad ni Diario Oficial”, cabe señalar que el acuerdo alcanzado en la Mesa de Negociación fue ratificado por el Pleno municipal de 31 de enero de 2019, por el que aprueba el Acuerdo Regulador de las Condiciones de Empleo del Personal del Ayuntamiento de Barakaldo, para el periodo 2018-2010. Dicha aprobación es la que dio plena validez y eficacia al acuerdo.
136. En relación a su publicación definitiva, según consta en el expediente, no fue objeto de inclusión en el Boletín Oficial de Bizkaia, solo lo fue el anuncio de la aprobación inicial para información pública y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de treinta días para la presentación de reclamaciones y sugerencias, con la advertencia de que, si no se presentaba ninguna reclamación, “se entenderá definitivamente adoptado el acuerdo provisional anteriormente señalado”.
Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica en materia de gastos de personal al servicio del sector público:
146. Nuevamente se ha de insistir en que la carga argumental en torno a la nulidad de los preceptos que son objeto del expediente de revisión corresponde a la propia Administración que insta su revisión.
147. En este caso, se echa en falta también una explicación que justifique la alegada vulneración del acuerdo por haberse incumplido los límites de incremento fijados por el Estado para el personal de las corporaciones locales y organismos de ellas dependientes. Tal conclusión no se obtiene de la mera relación de las normas que son de aplicación.
[…]
167. En definitiva, siendo relevantes las normas de contraste ofrecidas, sin embargo, no podemos concluir que los artículos 92, 93 y 93 bis del acuerdo, que no establecen incremento alguno concreto, vulneren la normativa básica estatal y sean, por ello, ilegales.
168. En todo caso, habrá que preservar que en los años 2029 y 2020 no se rebasen los gastos de acción social del año 2018 —lo único que sabemos es que las indemnizaciones por jubilación anticipada alcanzaron unos 750.000 euros en el año 2019 y se espera que alcancen la cantidad de 300.000 euros en el año 2020—.
169. En cualquier caso, al margen de las medidas de contención del gasto impuestas por el Estado, el ayuntamiento cuenta con una vía para, de motu proprio, llevarlas a cabo y lograr que quede suspendida y, sin efecto, la aplicación de previsiones contenidas, asimismo, en tales instrumentos de origen negocial.
170. Los arts. 32.2 y 38.10 del TRLEEP permiten que, excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las administraciones públicas puedan suspender o modificar el cumplimiento de convenios, pactos y acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público, informando a las organizaciones sindicales de las causas de la suspensión o modificación. Entre otras, se entenderá que concurre causa grave de interés público derivada de la alteración sustancial de las circunstancias económicas cuando las administraciones públicas deban adoptar medidas o planes de ajuste, de reequilibrio de las cuentas públicas o de carácter económico financiero para asegurar la estabilidad presupuestaria o la corrección del déficit público.
[…]
Naturaleza de las mejoras asistenciales contenidas en los artículos 92, 93 y 93 bis:
[…]
184. Podría decirse que las alegaciones contenidas en el expediente responden a un doble orden de consideraciones: a) indebida concesión de las primas, indemnizaciones o prestaciones; b) en todo caso, ilegalidad radical de su establecimiento.
185. Respecto a la primera, la misma tiene por objeto poner de manifiesto los vicios que concurren en los actos aplicativos del acuerdo, no los que se dan en el propio acuerdo, por lo que, de existir una infracción, esta se habrá producido al dictarlos.
186. Esto es, que no haya ningún plan de empleo o plan de racionalización de los recursos humanos o que se haya omitido la realización de una convocatoria de la Alcaldía, que marque las prioridades anuales, podría poner en duda las primas, indemnizaciones o prestaciones concedidas, porque tales requisitos se encuentran fijados por el acuerdo para percibirlas.
187. Pero que los actos aplicativos hayan podido incurrir en dicha infracción no quiere decir que el acuerdo sea ilegal. Al revés, esa forma de argumentar implica que se está reconociendo que eran exigibles esas condiciones establecidas por el acuerdo pues se denuncia su vulneración.
[…]
209. El propio secretario municipal asume que los premios de jubilación en el caso del personal laboral son perfectamente legales, ya que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no los considera una remuneración sino una mejora voluntaria de la Seguridad Social regulada por la LGSS. Así, se viene a citar la STS de 18 de octubre de 2016 (recurso núm. 277/2015), donde se manifiesta: “… el contenido de dichos apartados evidencia, una naturaleza jurídica de mejoras voluntarias de seguridad social complementaría, reconocida y regulada por los artículos 39 y 191 LGSS... al estar vinculados sin duda a la percepción de la pensión de jubilación, compensando en el supuesto del apartado 2 la ‘obligatoriedad’ que establece la norma convencional de jubilarse a los 65 años e incentivando en el apartado 5 la jubilación anticipada...”.
210. A mayor abundamiento, podría observarse que ese tratamiento, respecto al personal funcionario, no ha resultado controvertido en el caso de los complementos salariales a percibir en situaciones de incapacidad temporal por enfermedad común.
[…]
222. Asimismo, en el Estado se observa un entendimiento favorable a reconocer que los premios por jubilación forzosa constituyen prestaciones sociales, cuya determinación no precisa de su inclusión expresa en la ley.
[…]
225. En definitiva, aun en el caso de que tal prestación social pudiera ser considerada como una retribución extrasalarial, el que no haya sido expresamente prevista en ley no ha constituido un obstáculo para que se haya podido aprobar en vía reglamentaria y proceder a su abono a los funcionarios jubilados forzosamente.
226. Tanto la prestación por jubilación voluntaria como forzosa facilitan o mitigan la transición económica inherente al hecho de dejar el servicio activo y recibir una pensión de jubilación, con la pérdida de poder adquisitivo que conlleva.
227. Hemos de concluir, por tanto, que los artículos 92, 93 y 93 bis del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Personal del Ayuntamiento de Barakaldo 2018- 2020, no se encuentran incursos en una causa de nulidad de pleno derecho, ni por motivos formales ni materiales.
228. No obstante, por razones de seguridad jurídica, se sugeriría que, al concluir la vigencia del acuerdo el 31 de diciembre de 2020, una vez denunciado, si se decidiera su mantenimiento, se produjera una renegociación del contenido de tales preceptos, para afinar su redacción y hacerlos compatibles con las modificaciones legales habidas en materia de Seguridad Social respecto a la jubilación anticipada del personal funcionario sujeto al régimen general.
229. En todo caso, no es inoportuno señalar, asimismo, que, si el abono de las indemnizaciones, por su número e importe, conlleva un grave quebranto para las arcas municipales, los artículos 32.2 y 38.10 del TRLEBEP permiten al Pleno municipal, tanto si se trata de funcionarios como personal laboral, excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, suspender o modificar el acuerdo firmado, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público. Eso sí, previamente se tendrá que informar a las organizaciones sindicales de las causas de la suspensión o modificación.
230. Al respecto se entenderá, entre otras, que concurre causa grave de interés público derivada de la alteración sustancial de las circunstancias económicas cuando las administraciones públicas deban adoptar medidas o planes de ajuste, de reequilibrio de las cuentas públicas o de carácter económico financiero para asegurar la estabilidad presupuestaria o la corrección del déficit público.
CONCLUSIÓN
No procede la revisión de oficio de las previsiones contenidas en los artículos 92, 93 y 93 bis del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Personal del Ayuntamiento de Barakaldo 2018-2020.
Lo que certificamos en Vitoria-Gasteiz, a 30 de octubre de 2020 para su conocimiento y consideración, recordándole la obligación prevista en el artículo 30.2 de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de comunicar a esta Comisión la disposición o resolución que finalmente se adopte, en la forma y plazo que se establecen en el artículo 34 del Reglamento de Organización y Funcionamiento (aprobado por Decreto 167/2006, de 12 de septiembre).
