La actuación del trabajador del Consistorio podía haber derivado en la imputación de un delito de prevaricación administrativa en el caso de que se hubiese probado que había sido determinante su actuación en el proceso de adjudicación. El Código Penal señala para ese delito una sanción de "inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a 15 años".
El afectado por la suspensión de funciones había intentado la anulación de la penalización argumentando, entre otros aspectos, la falta de proporcionalidad en la resolución de la alcaldesa, pero la justicia señala que, por el contrario, que ha sido "si acaso, leniente" (suave, blando).
"La sanción impuesta ha sido de 10 meses de suspensión de funciones pero por la comisión de 11 faltas disciplinarias, lo que, a todas luces, es una cuantificación de la sanción no sólo no desproporcionada sino, incluso, aplicada con cierta benevolencia", señala la sentencia del TSJV.
El caso involucra a la empresa de construcción Edurko SL, con sede social en Trapagaran y que, tras un proceso de suspensión de pagos, fue declarada extinguida en mayo de 2018, según un anuncio en el Boletín Oficial del Estado (BOE) publicado por el juzgado de lo mercantil número 1 de Bilbao.
Entre otras actuaciones, Edurko fue contratada por el Ayuntamiento en el año 2000 por 30 millones de pesetas para reparar los defectos de construcción de Herriko Plaza. También obtuvo por 204.564,74 euros en noviembre de 2015 el contrato de obras del centro de jubilados del barrio de Rontegi, el pavimentado en 2014 de los caminos de la Finca Munoa por 300.725 euros o el arreglo de la carretera de Argalario en 2011 por 486.871 euros.
Según la sentencia, supuestamente el Consistorio no conocía la relación del funcionario con la constructora porque "no informó a sus superiores o colaboradores de esa relación" y tampoco se abstuvo de participar en los procesos de adjudicación de las obras a Edurko a pesar de que la ley lo exige en el caso de parentesco con los propietarios de la empresa. En este caso, la mujer del sancionado era titular del 50% de la sociedad y "ostentaba facultades propias de un administrador".
Extractos de la sentencia
La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 210/2017 .
[…]
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Que por EL RECURRENTE se recurre en apelación la sentencia de 13 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao , sobre imposición de sanción disciplinaria.
La apelación se basa en alegar los siguientes motivos:
- El acuerdo de iniciacion del expediente disciplinario fue adoptado por órgano incompetente.
- Caducidad, al haberse superado el plazo de 3 meses previsto pra dictar resolución.
- Se ha infringido el principio de tipicidad.
- Se ha infringido el principio de culpabilidad.
- Se ha vulnerado el principio de proporcionalidad.
SEGUNDO .- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en su fundamento de derecho 3º, que:
"TERCERO.- 1. Las partes no han discutido que Dª XXX es esposa del demandante y copropietaria (al 50%) y apoderada, con poderes de administración cuyo alcance sí discuten, de la sociedad Construcciones y Urbanizaciones EDURKO, S.L., que ha participado en al menos cincuenta y siete procedimientos de contratación del Ayuntamiento de Barakaldo. De los 57 procedimientos que relaciona la defensa de la Administración, 35 fueron contratos menores, 18 de los cuales fueron adjudicados a la sociedad referida; y 22 contratos mayores, de los que seis fueron adjudicados a Edurko S.L. Ha quedado acreditada la intervención del recurrente, funcionario del Ayuntamiento de Barakaldo y sucesivamente técnico, jefe de sección y jefe del servicio técnico de obra pública, intervino en veinticuatro de los procedimientos enumerados.
La certificación de 7 de septiembre de 2016, recogida expresamente por la resolución impugnada (folio 911 del expediente), deja fuera de dudas la amplitud de los poderes, asimilables a los de un administrador de hecho, de la Sra. XXX .
2. El recurrente no informó a sus superiores o colaboradores de esa relación y no se abstuvo de participar en ellos, estando indudablemente incurso en la obligación de abstención que establece el artículo 28.2.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y cuyo incumplimiento constituye falta grave conforme al 84.k de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca.
Conforme al primero: "Artículo 28. Abstención.
1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el número siguiente de este artículo se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente.
2. Son motivos de abstención los siguientes:
a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.
b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato."
El art. 84.k de la LFPV establece que se considera falta grave: "la intervención en un procedimiento administrativo cuando existan causas de abstención legalmente establecidas". La misma consideración merece esa conducta en el art. 7 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Civiles del Estado aprobado por RD 33/1986, de 10 de enero.
El art. 87.4 LFPV establece para las infracciones graves que: "La suspensión de funciones impuesta por falta muy grave no podrá exceder de cuatro años ni ser inferior a dos, y si se impone por falta grave no podrá ser superior a dos años."
3. Asiste la razón a la defensa de la Administración en cuanto a la competencia para incoar el expediente disciplinario. Los arts. 21.1 de la Ley 7/1985 y 150.1 del RDLeg 781/1986 la atribuyen al alcalde ¿ alcaldesa, en este caso. Y, frente a las alegaciones de la recurrente, basadas en el punto 2 del acta de la sesión plenaria, organizativa, del Ayuntamiento de 20.7.2015, lo cierto es que de los puntos 9 y 4 del acta completa, aportada a la vista por el Sr. letrado de la Administración, no se había producido tal delegación a la concejal delegada de RRHH. La resolución de los expedientes disciplinarios sí ha sido delegada a la Junta, que fue quien adoptó el acto impugnado. Ello al margen de que, en efecto, la adopción por la alcaldesa delegante de una resolución o acto cuya competencia hubiere delegado, no hubiera constituido una irregularidad invalidante.
4. Frente a la alegación de caducidad formulada por la recurrente, la defensa de la Administración opone que no se produjo la caducidad del expediente, pues la Ley 39/2015 no ha cambiado el plazo máximo para resolver vigente hasta su entrada en vigor. Su art. 21.2 se remite a las normas reguladoras de cada procedimiento para determinar el plazo máximo: en el caso de autos, el art. 69 del RD 33/1986 establece desde la Ley 24/2001 un plazo de doce meses, que no se rebasaron entre el acuerdo de incoación d el 10.10.2016 y la resolución, notificada en el mismo día, del 5.5.2017.
La aplicabilidad del RD 33/1986 para las infracciones graves ha sido confirmada por la STS 1455/2017, de la Sala de lo Contencioso , que establece que: "la aplicación de los artículos 7 y 8 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Civiles del Estado aprobado por RD 33/1986, de 10 de enero para sancionar las faltas disciplinarias graves y leves en que incurran los empleados públicos no resulta contraria al principio de legalidad, sino que tal norma tiene la cobertura legal que resulta de la aplicación integradora de los artículos 94 apartado 3 º, 95 apartados 3 º y 4º,Disposición Derogatoria Única, apartado g ) y Disposición Final Cuarta, apartado 3º de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , que mantienen en vigor el citado Reglamento hasta tanto se produzca el desarrollo legislativo en el ámbito de cada Administración Pública".
Asiste, por tanto, la razón a la defensa de la Administración cuando aduce que el plazo de caducidad para los expedientes disciplinarios relativos a funcionarios públicos es el establecido por el RD 33/1986. Y, conforme al artículo 69 de la Ley 24/2001 , que regula la modificación de la disposición adicional vigésima novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, "se añaden al anexo 1 de la disposición adicional vigésima novena, de laLey 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, los siguientes procedimientos: (¿) "procedimiento disciplinario de los funcionarios de la Administración General del Estado", que afecta a la norma reguladora: "Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado , aprobado porReal Decreto 33/1986, de 10 de enero", "plazo para la resolución y notificación": "12 meses". No cabe, en consecuencia, acoger el alegato de caducidad del procedimiento opuesto por la demandante.
4. Tampoco es posible acoger las alegaciones del recurrente en cuanto al principio de tipicidad. La infracción por la que se ha aplicado la sanción recurrida es la que recoge el art. 84.k de la LFPV , ya transcrito, que tipifica como infracción grave "la intervención en un procedimiento administrativo cuando existan causas de abstención legalmente establecidas". Constituye esa causa, conforme al art. 28.2.b), de la Ley 30/1992 , "tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato." Que el matrimonio constituye parentesco dentro de los comprendidos en el precepto está fuera de duda desde que el art. 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , lo ha recogido expresamente: "b) Tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato." Resulta oportuna la doctrina invocada por la defensa de la Administración ( STSJ Baleares 30.12.2014 ). Y lo es, sobre todo, su elocuente explicación acerca del matrimonio como parentesco: que el matrimonio constituye el grado cero del parentesco, a partir del cual se establecen y cuentan los grados sucesivos.
5. Tampoco porque se le haya aplicado la sanción de pérdida del puesto de trabajo, que está, como ha opuesto la defensa de la Administración, prevista expresamente para toda sanción de suspensión superior a seis meses por el art. 90.1 EBEP .
6. No es posible apreciar la presencia en el supuesto de hechos de infracción del principio de culpabilidad, porque el tipo de la infracción no establece ningún requisito específico subjetivo ¿ como pudiera ser un ánimo específico de beneficiar a una parte o de perjudicarla ¿ u objetivo, como pudiera ser que el infractor hubiera obtenido para si o para otros un beneficio efectivo. Bata con la omisión de la abstención debida y ha quedado acreditado fuera de toda duda en la resolución impugnada que el recurrente intervino (en el cómputo de la Administración, acogida en el punto 1 de este fundamento jurídico, en veinticuatro de los procedimientos enumerados) en el procedimiento y que concurría la causa de abstención ya establecida.
7. No resulta posible tampoco estimar que se haya producido vulneración alguna del principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción aplicada. Los arts. 84.k de a LFPV y 7.1 del RD 33/1986 , tipifican la infracción cometida como falta grave. El espectro de la sanción a aplicar lo establece el art. 87.4 de la LFPV , que establece como sanción aplicable la de suspensión de hasta dos años por cada falta grave.
Habida cuenta del número de las infracciones cometidas por el recurrente ¿ la resolución ha identificado veinticuatro, si bien solamente ha sancionado las de cada expediente en conjunto y no cada intervención en cada uno de los expedientes de contratación, y ha descartado además expresamente las infracciones prescritas; y teniendo en cuenta que las sanciones que aplica son ¿ como recuerda la defensa de la Administración ¿ en varios de los casos de 10 y 15 días y solamente en los supuestos más graves de tres meses, es preciso concluir que la sanción aplicada, lejos de vulnerar el principio de proporcionalidad, ha sido, si acaso, leniente.
Como consecuencia de todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso."
TERCERO .- Que el primer argumento de la apelación se refiere a que el apelante aduce que el acuerdo de iniciación del expediente disciplinario fue adoptado por órgano incompetente.
En concreto, considera que la concejal delegada de Recursos Humanos del Ayuntamiento tenía la delegación de las facultades de dirección de las Areas y Servicios encomendados así como la gestión e impulso, en general, de todos los expedientes que por razón de la materia correspondan a sus Areas, incluidos los disciplinarios.
En realidad, entiende la parte que la competencia es de la concejal delegada.
Pues bien, hemos de indicar que la competencia respecto del expediente de autos corresponde al alcalde, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 21.1 Ley 7/1985 y 150.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986 , en cuanto a su incoación. Ello hace que la vía por la que la concejal delgada podría tener competencias en este caso lo es por la delegación que, en base al art. 9 Ley 40/2015, de 1 de octubre , es revocable en cualquier momento, Incluso el art. 10 de dicha Ley prevé la avocación, si bien exige resolución expresa para ello.
En cualquier caso, la sentencia apelada es correcta en cuanto a que la actuación de la alcaldía en ningún caso sería invalidante de la resolución que aquí se impugna.
CUARTO .- Que el segundo motivo de la apelación se refiere a que se ha producido caducidad del expediente administrativo al haberse superado el plazo de 3 meses previsto para dictar resolución.
Razona lal parte que ni la Ley de Función Pública Vasca ni el Estatuto Básico del Empleado Público prevén un plazo máximo para resolver los expedientes disciplinarios. Con ello sería de aplicación el plazo máximo previsto para la resolución de procedimientos del art. 21.3 Ley 30/2015 .
Se trata de una tesis interesante, que precederemos a analizar a continuación.
Ciertamente, la ley 39/2015 no excluye los procedimientos disciplinarios y el art. 21.3 señala un plazo máximo de resolución de tres meses que, en este caso, había transcurrido.
Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el art. 21.2 señala que el plazo máximo de notificación de resolución será "el fijado por la norma reguladora del procedimiento correspondiente", de forma tal que el plazo de tres meses antedicho tiene carácter supletorio.
El art. 69 de la Ley 24/2001 fijó el plazo de resolución (y notificación) de los expedientes disciplinarios en 12 meses, en relación con el Real Decreto 33/1986 (Reglamento del Régimen Disciplinario). La parte entiende que esta normativa no es aplicable al referirse a los funcionarios del Estado al entender que la norma reguladora es la LFPV. Ahora bien, dicha Ley recoge las faltas disciplinarias y las sanciones correspondientes pero no regula el procedimiento para la imposicion de dichas sanciones.
El procedimiento disciplinario del Real Decreto 33/1986 que entraría en juego de forma supletoria.
Siendo ello así, el plazo sería el de 12 meses que, en este supuesto, no se habría superado.
QUINTO .- Que el siguiente motivo de la apelación que esgrime el apelante es que, en el procedimiento, se ha infringido el principio de tipicidad. La parte entiende que no concurría causa de abstención al no concurrir interés personal del apelante por el hecho de que la participación de su esposa en la sociedad de autos no le ha resportado ningún beneficio. Añade que no concurría en su esposa, Sra. XXX , la condición de administradora de hecho.
Con ello, concluye la parte que no existía causa de abstención del sancionado.
La causa de abstención aplicada es la del art. 23 b) Ley 40/2015 que se refiere a "tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable (...) con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesados y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato". Concurriendo cualquiera de estas circunstancias, surgiría el deber de abstención.
En este caso, no hay duda alguna sobre el vínculo matrimonial pero lal parte apelante niega que su esposa fuese administradora, de heco o de derecho, de la sociedad Eduko S.L.
Lo cierto es que la esposa del apelante es propietaria del 50% de dicha empresa. Asimismo, ha de destacarse que, a fecha 7 de septiembre de 2016, fecha de la certificación del Registro Mercantil obrante en el expediente, consta que en el Registro de Bizkaia, tomo BI- NUM000 de la Sección General de Sociedades, hoja BI- NUM001 , consta que la Sra. XXX ostenta desde 1988 poder especial de dicha mercantil. Dicho poder es muy amplio y da facultades, entre otras, para regular, vigilar y dirigir la sociedad celebrando y ejecutando contratos; adquirir inmuebles, venderlos o hipotecarlos, operar en bancos; representar legalmente a la sociedad en juicios y expedientes; etc.
Con ello, se concluye que ostentaba facultades propias de un adminstrador.
De ahí que pueda afirmarse que el sancionado tenía el deber de abstención previsto en el arts. 28.2 b) Ley 30/1992 .
SEXTO .- Que la siguiente cuestión que se plantea en la apelación se refiere a que se ha infringido el principio de culpabilidad ya que en los procedimientos de adjudicación el único criterio es el del precio, sin margen de discrecionalidad alguno.
Al respecto, ha de tenerse presentse que la falta grave que se imputa el actor es la del art. 84 K de la LFPV que tipifica: "la intervención en un procedimiento administrativo cuando existan causas de abstención legalmente establecidas". Como puede verse, se trata de la infracción de un deber formal como es el de la abstención que sí es imputable al actor, al menos, a título de culpa, dada la situación de su esposa en la empresa Eduko S.L., debiendo añadirse que en el anterior fundamento jurídico ya se ha reazonado sobre el hecho de que se trata de una conducta típica.
La alegación del actor sobre que su actuación no ha tenido transcendencia en las adjudicaciones carece, aquí, de relevancia pues, de haber sido determinante su intervención, nos encontraríamos no ante una falta disciplinaria sino ante un posible delito de prevaricación administrativa.
SEPTIMO .- Que también plantea la parte apelante que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad.
Dos son las razones por las que la Sala no aceptará esta alegación. En primer lugar, que el art. 87.4 de la LFPV prevé la posibilidad de suspensión de funciones de hasta 2 años. En segundo lugar, que la sanción impuesta ha sido de 10 meses de suspensión de funciones pero por la comisión de once faltas disciplinarias lo que, a todas luces, es una cuantificación de la sanción no sólo no desproporcionada sino, incluso, aplicada con cierta benevolencia.
Cuanto se ha expuesto, habrá de llevar a la desestimación de la presente apelación.
OCTAVO .- Que, dada la naturaleza de las argumentaciones de la apelación, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/98 ).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
III. FALLO
QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL RECURRENTE CONTRA LA SENTENCIA DE 13 DE ABRIL DE 2018, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 DE BILBAO, DEBEMOS CONFORMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; SIN HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.
