Sentencia
Roj: SAP BI 110/2017 - ECLI: ES:APBI:2017:110
Id Cendoj: 48020370022017100027
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Bilbao
Sección: 2
Fecha: 27/01/2017
Nº de Recurso: 184/2016
Nº de Resolución: 90027/2017
Procedimiento: Rollo apelación abreviado
Ponente: ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
Tipo de Resolución: Sentencia
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.05.1-13/001366
NIG CGPJ / IZO BJKN :48090.43.2-2013/0001366
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 184/2016-
- 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 285/2015
Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo / Barakaldoko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 90027/2017
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE DON MANUEL AYO FERNÁNDEZ
MAGISTRADO DON JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de enero de 2017.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 285/2015 ante el Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de DE HURTO en GRADO DE TENTATIVA contra Aurelio , mayor de edad, nacido Barakaldo, el día NUM000 /1983, con DNI NUM001 , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Marcos y contra Edemiro , nacido en Bilbao el día NUM002 /1979, con DNI NUM003, con antecedentes penales computables en esta causa a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez defendido por Letrada Sra. Varona, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución dicto la siguiente Sentencia.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo dictó con fecha 26-09-2016 sentencia cuyo fallo dice textualmente:
" FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Aurelio como autor de un delito de hurto en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Edemiro como autor de un delito de hurto en grado de tentativa, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consistente en agravante por reincidencia, a la pena de 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena."
SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Edemiro y Aurelio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se aceptan en su integridad y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurrieron en apelación las respectivas representaciones procesales de los acusados Edemiro y Aurelio la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo que les condenó como autores de un delito de hurto en grado de tentativa alegando básicamente lo mismo: la concurrencia de error de prohibición en aquellos, pues racionalmente creyeron que el tubo que se estaban llevando se encontraba abandonado (habida cuenta de su aspecto y lugar en el que se hallaba) solicitando ambos su absolución.
Concreta la defensa de Edemiro que concurrían circunstancias bastantes para que aquel entendiera que el tubo había sido abandonado y así, se encontraba en un lugar abierto haciéndose constar en el atestado que carecía de cierre perimetral y que no se observaron medidas de seguridad o prevención.
De otro lado destaca el aspecto de roñoso y viejo (en palabras de aquel en fase de instrucción) que se explica por la exposición a las inclemencias meteorológicas durante tiempo. Rechaza como prueba de culpabilidad recogida en la sentencia el que los encausados llevaran un transporte de dimensiones adecuadas para llevarse el tubo, indicativo de previa organización de la sustracción, que impide apreciar la existencia de error en la ajenidad de los bienes: ese vehículo era propiedad de Aurelio , así que solo se valieron del vehículo del que disponían y además el hecho de que el tubo sobresaliera del vehículo corrobora que creían actuar lícitamente, no ocultando aquel.
Por su parte la defensa de Aurelio alega error en la valoración de la prueba en relación al carácter de abandonado del tubo de acero de autos. Los datos recogidos en la sentencia para afirmar lo contrario (su valor y la manera en la que estaban dispuestos: con orden, todos iguales y agrupados) es, a su entender, manifiestamente insuficiente. Es indiferente la manera en la que estaban dispuestos los tubos, pues se hallaban en un descampado con el cierre retirado y con un aspecto que daba la impresión de estar abandonados desde hacía tiempo. Y se suma a la censura de entender como indicio del conocimiento de la ajenidad del tubo el que fuera transportado en un vehículo como el usado.
El Ministerio Fiscal se opuso a los dos recursos formulados en escrito de fecha 21 de octubre de 2016, a cuyo contenido nos remitimos.
Examinada la causa y la prueba practicada en la vista oral por medio de su grabación, el motivo recursivo relativo a la concurrencia de error de prohibición en los encausados, no puede prosperar.
SEGUNDO.- Gira la tesis defensiva de ambos encausados (y toda vez que nos hallamos ante un delito flagrante) en el convencimiento de que el tubo que tomaron de la finca de autos estaba abandonado, esto es, que carecía de dueño y que por lo tanto, podían llevárselo. En definitiva, que desconocían que el tubo fuera de ajena pertenencia, siendo que precisamente esa ajenidad del objeto que se toma sin el consentimiento ni el conocimiento de su dueño constituye uno de los elementos del ilícito de hurto por el que resultaron condenados. Así las cosas, y como primera aproximación a la cuestión que se suscita nos hallaríamos más ante un error de tipo que ante un error de prohibición.
En efecto, como se lee en la reciente STS nº 926/2016, de 14 de diciembre , "¿en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 ), y en el nº 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS. 336/2009 de 2.4 y 266/2012 de 3.4 ), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente¿"
Recordemos en este punto que esta modalidad de error, en caso de considerarse acreditado, determinaría la impunidad de la conducta tanto si es vencible como invencible, ya que el delito de hurto solo se puede cometer por dolo, no por imprudencia.
Así las cosas, el objeto de la prueba de la acusación debió ser qué datos objetivos permiten trazar el juicio de inferencia para llegar a la conclusión del hecho subjetivo de que los encausados conocían que pese a estar el tubo en un solar abierto durante bastante tiempo (cuatro meses, dijo el gerente de la mercantil propietaria) tenía dueño.
Y esos datos recogidos en la sentencia (su valor intrínseco y la forma en que estaban dispuestos en el solar, unido al empleo de un vehículo idóneo) son asumidos por esta Sala, excepto el atinente al vehículo, que entendemos nada aporta al hecho de creer racionalmente o no, que el tubo de autos no tenía dueño.
Un vistazo a las fotografías que obran en el atestado sobre las características de todo el material que había depositado en el solar de autos (no solo docenas de tubos de grandes dimensiones, sino también hélices y una cabeza dirigida ) hace absolutamente inverosímil que alguien se represente que carecían de dueño, por más que estuvieran en un solar sin perimetrar o cerrar. En este sentido el agente nº NUM004 manifestó que el terreno estaba delimitado , aunque no cerrado.
Tampoco el hecho de que llevaran allí unos cuatro meses debe ser tomado como indicio de abandono.
Formaban parte del acopio de una obra de saneamiento que se hallaba a unos 300 metros que se vio retrasada por los motivos que expuso el gerente de la mercantil propietaria, Sr. Carlos María . Pero que un material de obra a todas luces en buen estado (la manifestación de que estaba roñoso o viejo simplemente no se ajusta a la verdad) no se use en un tiempo, no significa que sea res nullius , siendo de otro lado patente que tenían un valor económico no despreciable ¿incluso para un inexperto- que hacía impensable que su dueño hubiera renunciado a él.
En resumidas cuentas, nada apunta a que en efecto los encausados pudieron creer que el tubo de autos careciera de dueño, debiendo desecharse la concurrencia del error -de tipo entendemos nosotros- que se alegó. Se desestiman los recursos formulados.
TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen las costas causadas en esta segunda instancia a los recurrentes. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gutiérrez Ontoria en nombre y representación de Edemiro y el interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Fernández en nombre y representación de Aurelio contra la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a los recurrentes.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.
Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
