La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5001839/2018 del Juzgado de Primera Instancia nª 11 (Refuerzo ) de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO, parte apelante - demandada, representada por el Procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendida por la Letrada D.a IRUNE GONZÁLEZ RUESGAS, contra Da. Lourdes y D. Gerardo , partes apeladas - demandantes, que se oponen al recurso, representadas por el Procurador D. IÑIGO HERNÁNDEZ MARTÍN y defendidas por el Letrado D. GAIZKA GARZON BOLADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30.11.20.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 30 de noviembre de 2020 es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Iñigo Hernández Martín, en nombre y representación de D. Gerardo y Dª Lourdes , contra la mercantil CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO (LABORAL KUTXA), y, en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la cláusula QUINTA.- Gastos a cargo de la parte prestataria, de la escritura de préstamo hipotecario con índice de referencia: EURIBOR en EUROS suscrita con la demandada el 4 de septiembre de 2012, ante el Notario, D. Ángel Nanclares Valle, con el número 973 de su protocolo, por el que se repercuten a la parte prestataria los gastos registrales, notariales, de gestoría y tasación del préstamo hipotecario, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo:
a).- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora, en concepto de gastos registrales, de gestoría, tasación y el 50% de gastos notariales, la cantidad de 980,92 euros.
b).- Dicha cantidad devengará un interés igual al legal del dinero sobre cada factura, desde la fecha de su abono, hasta la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.
3.- Declaro la nulidad de la cláusula SEXTA.- Intereses de demora, de la escritura de préstamo hipotecario con índice de referencia: EURIBOR en EUROS suscrita con la demandada el 4 de septiembre de 2012, ante el Notario, D. Ángel Nanclares Valle, con el número 973 de su protocolo, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo, sin perjuicio del devengo del interés remuneratorio pactado en el supuesto de impago.
4.- Con expresa condena en costas a la parte demandada, fijando la cuantía como indeterminada".
SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el no 957/21 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Da ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-D. Gerardo y Da Lourdes formularon demanda contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, en adelante Caja Laboral, en la que, con relación al contrato de préstamo con garantía hipotecaria que, con fecha 4 sept. 2012, suscribieron los demandantes e Ipar Kutxa Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, actualmente Caja Laboral, ante el Notario con residencia en Baracaldo, D. Carlos Alberto Muley Posso, ejercitan acciones acumuladas individual de nulidad, por abusividad, respecto a las cláusulas de gastos (cláusula quinta) y de interés de demora (cláusula sexta) y de reclamación de cantidad, con el postulado de declaración de nulidad de impugnadas, la condena a la mercantil demandada a reintegrar a los demandantes1.283 euros, que es la suma de las cantidades pagadas en concepto de arancel de Notario - 606,01 euros -, de Registrador - 137,23 euros-, de tasación - 292,64 euros- y de gestión - 248,05 euros-, con el interés legal desde la fecha de pago y con condena en costas a la demandada.
La mercantil demandada, que se opuso a la demanda, alegó la válidez de la cláusula de gastos por haberla aceptado el prestatario, que es el principal interesado en la contratación de un préstamo con garantía hipotecaria por las ventajosas condiciones financieras respecto a los préstamos persona, inexistencia de norma que prohíba la asunción de gastos por el prestatario y en cuanto al interés de demora, por no merecer el tipo de interés de demora fijado en el contrato la calificación de abusivo según el criterio jurisprudencial al respecto en la fecha de celebración del contrato, y en cuanto a los concretos gastos reclamados, la improcedencia del reembolso de los gastos de Notaría y de Registro por corresponder al prestatario el abono de tales gastos conforme a la normativa vigente (RD 1426 y 1427 de 17 nov. 1989) y en su caso, la cantidad que correspondería a abonar a la entidad prestamista es el arancel por copias autorizadas con carácter ejecutivo, que no esta desglosado en la factura y la inscripción registral y los de tasación, por ser requisito necesario para constitución de la hipoteca y en lo que se refiere a los gastos de gestoría que el principal beneficiado por los gastos de gestoría es el prestatario y con base en tales consideraciones solicitó la desestimación de la demanda con imposición de costas a la demanda y, subsidiariamente, la condena al pago de 286,58 euros que es la suma del arancel por las copias autorizadas de la escritura de préstamo hipotecario -149,35 euros- y de los aranceles del Registrador de la Propiedad -137,23 euros- que hace un total de euros 286,15 euros sin costas).
La sentencia de primera instancia considera que la acción ejercitada no es de anulabilidad sino de nulidad de pleno derecho y no es de aplicación a la el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1302 CC para las acciones de anulabilidad y que la acción es imprescriptible conforme a lo dispuesto en el artículo 8.1 LCGC y 83 TRCGC, que las dos clausulas impugnadas son condiciones generales, que merecen la consideración de abusivas conforme a la norma comunitaria y nacional, pues la regulación que realiza de los gastos incide en el supuesto contemplado en el número 3 del artículo 89 TRLGDCU al atribuir el pago de todos los relacionados con el negocio de préstamo y de hipoteca al prestatario, y, por tanto, debe declararse su nulidad conforme a la dispuesto en el artículo 83TRLGCU y en cuanto a la cláusula que establece el interés de demora por superar el tipo fijado- 19%- el que resulta de aplicación del criterio establecido por el TS en la ST de Pleno de 3 jun. 2016, que asume el establecido en la de 265/2015 de 22 de Abril, para los préstamos personales- dos puntos por encima del interés remuneratorio- para, a continuación, analizar los concretos gastos a los que hicieron frente los demandantes en cumplimiento de la cláusula quinta y condena a la demandada a indemnizar a los demandantes la mitad de los gastos de notaría y el importe íntegro de los gastos de registro y de gestoría y tasación con el interés legal desde la fecha de pago con imposición de las costas a la demanda.
Frente a dicha sentencia se alza la demandada que postula la revocación el pronunciamiento referentes a la pretensión económica con relación a los gastos de tasación y a las costas procesales de la primera instancia. Además expreso su disconformidad con la cuantía atribuida al procedimiento (indeterminada).
SEGUNDO.- Por razones de orden lógico procesal se va examinar en primer lugar la cuestión referente a la cuantía del procedimiento.
La cuestión de la cuantía del procedimiento en procedimientos en los que se han ejercitado acciones acumuladas de nulidad y de reclamación de cantidad, se ha analizado en numerosas sentencias, entre otras muchas en la ST no 2253 /2019 de 20 dic., recurso 653/19 dic., que se remite a la 25 de Abril de 2018, recurso 901/17) que dice :
"Hay que precisar que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1.5o LEC , por ejercitarse "acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia", sin que opere la excepción del art. 250.1.12o LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1 LEC , a efectos de acceso a casación, postulación y costas.
Con el fin de atender la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC . Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible "hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía". Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3 LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3 LEC .
Los actos pedían en el apartado II del "suplico" (rectius petición como la denomina el art. 399.5 LEC ) de su demanda, la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes. Luego, como subapartado, piden que "en consecuencia, elimine la citada cláusula¿" y más adelante, también "Y en consecuencia, condene al demandada a abonar a la parte actora las cuantías¿". No distingue entre ambas peticiones, sino que justifica la abusividad de la cláusula quinta del préstamo, y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de esa cláusula abusiva, y por tanto, nula. Si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.
Hay que insistir que siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 y 12 julio 2006, rec. 3639/1999 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión.
Por tanto, no es aplicable el art. 252.2 LEC , que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula, que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.
68.- Desde tal premisa, la reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad de la cláusula, no tiene regla específica de cuantificación en el art. 251 LEC , porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Lo que se discute es si la cláusula cumple o no el estándar que exigen las normas de protección de los consumidores, es decir, si superan un control de abusividad que es cuestión jurídica, porque lo que se dilucida es la validez de una cláusula. En situaciones semejantes, en las que se dilucida es la validez de un acto jurídico, como aquí la validez de una cláusula contractual, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento es indeterminada. Así, la impugnación de la validez de la Junta General de una sociedad capitalista ( SAP Valencia, Secc. 9a, 9 noviembre 2011, rec. 592/2011 ), la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios ( STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 , 3 marzo 1998, rec. 448/1994 ), o la nulidad de actuaciones ( STS 20 febrero 2003, rec. 2037/1997 ).
Al respecto explica la STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 que "Es cierto que la impugnación de un acuerdo que debió reunir la unanimidad de los copropietarios, según exige la norma 1.a del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , al no existir un especial pronunciamiento en este caso sobre el proceso a tramitar, ha de seguirse el juicio declarativo que por la cuantía corresponda y así lo tiene declarado la jurisprudencia, pero nunca ha dicho que la cuantía se determine por el importe de las obras que, si se obtuviere el acuerdo, se podrían realizar [¿] lo realmente querido en la demanda es manifestar la discrepancia e impedir quedar vinculados por el acuerdo tomado por el resto de los comuneros, impedir la caducidad y con ello que el acuerdo se tenga por unánime y alcance validez jurídica, con lo que ciertamente se imposibilita la construcción del aparcamiento, pero sin que a la pretensión, de cuantía inestimable por solicitarse del órgano jurisdiccional un pronunciamiento estrictamente jurídico, sin valor económico en si mismo considerado , pueda asignársele, tal como con pleno acierto afirma la Audiencia, la cuantía del costo de la construcción del tan meritado aparcamiento".
Se aplica el art. 253.3 LEC si "el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico". No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. De hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior ( SAP León, Secc. 1a, 26 mayo 2017, rec. 226/2016 ). Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar la cuantía, por exigencia del art. 253.1 LEC , siendo lo más coherente con la jurisprudencia señalada antes que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto de la cuantía que dispone el art. 251.1o LEC , lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva, como ha explicado el AAP Bizkaia, Secc. 3a, 10 enero 2018, rec. 453/2017 .
En definitiva, no siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC , el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC (...)
Por tanto, el motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- Respecto a los gastos de tasación se denuncia que la sentencia apelada se separa del criterio mantenido por esta sección respecto a la imputación de tal gasto.
Si bien es cierto que este tribunal ha mantenido en diversas sentencias, que en ausencia de norma legal que determine la imputación del gasto de tasación, debe distribuirse entre ambas partes, en fechas recientes a raíz de la STS 35/2021 ha modificado el criterio adecuándolo al del Alto Tribunal.
La ST 35/2021 de 27 de enero, recoge que la sentencia de Pleno no 35/2021, de fecha 27 de enero 2021, Recurso: 1926/2018, con relación al gasto de tasación dice:
" 7. Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1o LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca (...) Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.
De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
La sentencia apelada resuelve la cuestión referente a los gastos de tasación conforme al criterio mantenido por este tribunal antes del dictado de la STS citada.
Por tanto, el criterio de la sentencia apelada en cuento a la imputación del gasto de tasación debe ser confirmado
CUARTO.- El pronunciamiento en materia de costas contenido en la sentencia apelada cuestionado en el recurso de las demandada debe mantenerse inmodificado, de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo, contenido en el artículo 394 LEC, pues la demanda se estima sustancialmente. La sentencia apelada declara la nulidad de las cláusula de gastos y de interés de demora y la pretensión indemnizatoria se ha estimado siquiera en una mínima parte- se reclamaron 1.283,93 euros y se ha condenado a la reembolsar 980,82 euros, por lo que de acuerdo con el criterio mantenido por la sección en supuesto semejantes procede la condena a la demandada de las costas de la primera instancia.
QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC se imponen al recurrente las costas causadas en esta instancia.
SEXTO.- La disposición adicional 15.a de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.
En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su constitución
FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Carnicero Santiago en representación de Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra Magistrada Juez, en régimen de comisión de servicios en el del Juzgado de Primera Instancia no 11 (Refuerzo) de los de Bilbao, en los Autos de Procedimiento Ordinario no 5001839/2018 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada con imposición de las costas a la parte recurrente.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0957 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15a de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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