"El importe recogido en la factura es de 180,18 € y deriva de la celebración de un contrato de naturaleza puramente verbal, sin recurso alguno a procedimiento", indica el documento de la Intervención de Cuentas, que señala que es una "actuación contraria a la normativa que establece la prohibición de la contratación verbal y la obligación de tramitación de expediente".
Además, indica que es una "infracción muy grave en materia de gestión económicopresupuestaria" ya que "la actividad administrativa material de encargo de la prestación a la mercantil emisora de la factura presenta una naturaleza puramente fáctica, sin sometimiento a procedimiento alguno y ha derivado en vicio de nulidad de pleno derecho", lo que puede conllevar la "imposición de las sanciones".
El contrainforme usado por la alcaldesa sostiene que hay que abonar el gasto porque el servicio ya se ha recibido y se produciría un "enriquecimiento injusto" por parte del Ayuntamiento y un daño a la empresa si no se pagara.
Informe del servicio de Intervención de cuentas del Ayuntamiento de Barakaldo
NÚMERO: 108/2020.
EXPEDIENTE DE GASTO: 202000494.
FASE DE EJECUCIÓN PRESUPUESTARIA: Fase ADO (Autorización y Compromiso de gasto y Reconocimiento de Obligación).
PROPUESTA: Resolución de Presidencia para aprobación de reconocimiento de obligación y abono de factura relativa al suministro de gas en el Organismo Autónomo IMD-UKE durante el mes de enero de 2020, puesta al cobro por EDP Comercializadora, S.A. y total importe de 180,18 €.
ORIGEN: Organismo Autónomo IMD-UKE. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Omisión de función interventora. Ausencia de procedimiento. Nulidad de pleno derecho. Continuación de la prestación fuera de su período de vigencia.
Omisión de función interventora. Ausencia de procedimiento. Nulidad de pleno derecho. Continuación de la prestación fuera de su período de vigencia.
- Resultando preceptivo el sometimiento a control interventor de los actos de aprobación y compromiso de gasto que debían haber precedido a un reconocimiento de obligación en los términos propuestos, esa obligación ha sido omitida, por lo que no podrá reconocerse la obligación ni tramitar el pago hasta el conocimiento y resolución de esa omisión en los términos recogidos en el artículo 28 del Decreto Foral 117/2018, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local de Bizkaia.
De hecho, no se acredita o consta la previa tramitación de expediente alguno de contratación ni aprobación de gasto por el órgano competente. Con ello, se prescinde total y absolutamente de cualquier recurso al procedimiento legalmente establecido como presupuesto de la actividad administrativa y garantía de su sometimiento a Derecho, derivando en un vicio de nulidad radical de todo lo actuado en razón a lo dispuesto en los artículos 47 de la LPACAP y 39 de la LCSP.
En definitiva, debe afirmarse el seguimiento de una actuación contraria a la normativa que establece la prohibición de la contratación verbal y la obligación de tramitación de expediente, mandatos contenidos en los artículos 1, 28, 35, 37, 116 y 117 de la LCSP.
En el mismo sentido, hay que entender vulnerados tanto los principios generales de ejecución del gasto como el procedimiento para la gestión y ejecución del presupuesto, según se recogen en los artículos 39 y 40 de la Norma Foral 10/2003, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia.
Es por todo lo expuesto que hay que concluir la existencia de una omisión de la función interventora, resultando por ello de aplicación la regulación contenida en el artículo 28 del Decreto Foral 117/2018.
Así, servirá el presente informe, que no tendrá naturaleza de ejercicio de función interventora, para poner de manifiesto a la autoridad que formula la propuesta la opinión de la Intervención Municipal respecto a la misma, todo ello con el objeto de que la PRESIDENCIA pueda decidir si continúa o no el procedimiento y el resto de actuaciones que en su caso entienda procedentes.
En consecuencia, procede la emisión de informe por omisión de la función interventora para dar adecuado cumplimiento a la regulación recogida en el artículo 28.2 del Decreto Foral 117/2018, advirtiendo expresamente de que el presente será incluido en las relaciones referidas en los apartados 6 y 7 del artículo 15 del DF 117/2018 para su remisión al Pleno de la Corporación y al Tribunal Vasco de Cuentas Públicas/Herri-Kontuen Euskal Epaitegia, razón por la cual, por exigencia de un adecuado control de la actividad interventora, recibe numeración correlativa a los restantes informes que integran las referidas relaciones. a) Descripción del gasto (artículo 28.2.a) DF 117/2018).
- El gasto viene vinculado a la prestación de un suministro de gas en las instalaciones del Organismo Autónomo IMD-UKE, que es el órgano que lo ha gestionado.
El importe recogido en la factura es de 180,18 € y deriva de la celebración de un contrato de naturaleza puramente verbal, sin recurso alguno a procedimiento. La prestación se ha llevado a cabo durante el mes de enero de 2020. El gasto, por su naturaleza, sería imputable a la partida presupuestaria 34000 2210300 (Gas) y al ejercicio corriente.
b) Incumplimientos normativos (artículo 28.2.b) DF 117/2018).- Contratación verbal. Ausencia total y absoluta de procedimiento.- Como se ha indicado, no se acredita o consta la previa tramitación de expediente de contratación ni aprobación de gasto por el órgano competente.
Con ello, se prescinde total y absolutamente de cualquier recurso al procedimiento como presupuesto de la actividad administrativa y garantía de su sometimiento a Derecho, derivando en un vicio de nulidad radical de todo lo actuado en razón a lo dispuesto en los artículos 47 de la LPACAP y 39 de la LCSP.
En definitiva, debe reiterarse la conclusión de haberse seguido una actuación contraria a la normativa que establece la prohibición de la contratación verbal y la obligación de tramitación de expediente, mandatos contenidos en los artículos 1, 28, 35, 37, 116 y 117 de la LCSP.
En el mismo sentido, hay que entender vulnerados tanto los principios generales de ejecución del gasto como el procedimiento para la gestión y ejecución del presupuesto, según se recogen en los artículos 39 y 40 de la Norma Foral 10/2003, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia. Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
Infracción muy grave en materia de gestión económicopresupuestaria.- Un aspecto fundamental de la regulación de la omisión de función interventora es su vinculación a la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Así, el artículo 28 de la Ley 19/2013, en su apartado d), tipifica como infracción muy grave en materia de gestión económicopresupuestaria “la omisión del trámite de intervención previa de los gastos, obligaciones o pagos, cuando ésta resulte preceptiva”.
Pues bien, en el presente caso, ya se ha indicado que la actividad administrativa material de encargo de la prestación a la mercantil emisora de la factura presenta una naturaleza puramente fáctica, sin sometimiento a procedimiento alguno y ha derivado en vicio de nulidad de pleno derecho.
Esa carencia ha implicado, lógicamente, la omisión del trámite de intervención previa, preceptivo en toda actuación que conlleve, como es el caso, ejecución de gasto público.
En consecuencia, la comisión de la infracción descrita podría conllevar en su caso, y siempre seguido el correspondiente procedimiento, la imposición de las sanciones que lleva aparejada, todo ello conforme a la regulación contenida en los artículos 30 y 31 de la Ley 19/2013.
c) Constatación de la realidad de las prestaciones (artículo 28.2.c) DF 117/2018).- La incorporación al expediente de la factura emitida por la mercantil a la que se formuló el encargo ha sido conformada por personal técnico, lo que permite concluir a salvo prueba en contrario la realidad de la prestación recogida en la misma.
d) Existencia de crédito presupuestario (artículo 28.2.d) DF 117/2018).- Existe crédito presupuestario en la partida 34000 2210300 (Gas), habiéndose emitido en este sentido operación previa en fase acumulada ADO por total importe de 180,18 €.
e) Posibilidad de revisión (artículo 28.2.e) DF 117/2018).- Ante un supuesto de nulidad radical de pleno derecho, la respuesta de la que nuestro ordenamiento jurídico se ha dotado es el recurso a la revisión de disposiciones y actos nulos regulada en el artículo 106 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Ahora bien, el artículo 28 del DF 117/2018 habilita y obliga a los órganos interventores de las Entidades Locales a pronunciarse, textualmente, sobre la “posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento, que será apreciada por el órgano interventor en función de si se han realizado o no las prestaciones, el carácter de éstas y su valoración, así como de los incumplimientos legales que se hayan producido”.
Y sigue: “Para ello, se tendrá en cuenta que el resultado de la revisión del acto se materializará acudiendo a la vía de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, por lo que, por razones de economía procesal, sólo sería pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone”.
Así, hay que concluir que el precepto citado regula un supuesto que, siendo relativamente frecuente, no recibía hasta ahora una solución plenamente satisfactoria en cuanto a su estricta adecuación a derecho. En efecto, el recurso automático y repetitivo a la teoría del enriquecimiento injusto para resolver discrepancias respecto a informes de reparo emitidos por la Intervención Municipal en supuestos de contrataciones en ausencia total de procedimiento se traducía hasta ahora en último término en el abono de este tipo de facturas sin seguir formalmente los pasos que la auténtica y completa aplicación de la tesis del enriquecimiento injusto exigía; a saber, revisión de oficio del acto nulo (artículo 106.1 de la Ley 39/2015) y establecimiento de las indemnizaciones que se derivarían del mal funcionamiento de la Administración (artículo 106.4 de la ley 39/2015). Esta práctica queda ahora de alguna forma avalada por lo dispuesto en el artículo 28.2.e) del DF 117/2018, que se citaba más arriba.
Resulta plausible considerar que el daño indemnizable equivaldría al valor de la prestación recogida en factura, sin que pueda en principio adverarse su inadecuación a mercado o presumirse que una eventual indemnización fuera de importe inferior.
Ahora bien, esta conclusión quedará siempre condicionada a una eventual declaración, previa tramitación del expediente que proceda, que repute a la entidad que ha llevado a cabo la prestación como causante de la nulidad por ser copartícipe de los vicios señalados, resultando a juicio de quien suscribe altamente improbable que la empresa desconociera la irregularidad de su relación con la Administración, reserva ésta que en último término podría afectar a la posible deducción de cantidades vinculadas al beneficio industrial o al tratamiento que deba recibir el IVA devengado.
En definitiva, procede la devolución del expediente al Departamento de origen, con inclusión del presente informe, para su toma en consideración y posterior libramiento de las actuaciones a la PRESIDENCIA, que resolverá lo que estime oportuno.
En virtud de lo indicado en el artículo 28.4 del DF 117/2018, “el acuerdo favorable de la Presidencia (…) no eximirá de la exigencia de responsabilidades a que, en su caso, hubiera lugar”.
En este sentido, hay que poner de manifiesto de forma expresa que con lo manifestado no se prejuzgan en modo alguno los derechos de terceros, las responsabilidades en que se hubiera incurrido o el respeto a los principios de buena fe y confianza legítima.
Contrainforme del instituto municipal de deportes Barakaldo Kirolak
Asunto: Respuesta a informe de Intervención del Ayuntamiento de Barakaldo número 108/2020, expediente de gasto 202000494, relativo a la tramitación del expediente de suministro de gas en el IMD.
Referente al Informe de Intervención número 108/2020, expediente de gasto 202000494, sobre el expediente de contratación para el suministro de gas en el IMD, decir que: Por Resolución de la Presidencia nº 17 de fecha 24 de Enero de 2017, se adjudicó a la empresa EDP COMERCIALIZADORA S.A., (CIF: A 95000295) el contrato de "Servicio Suministro de gas natural en las instalaciones del IMD de Barakaldo", (Expediente nº: 201600990), con un límite máximo de gasto de DOSCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON TRES CENTIMOS (214.876,03 €) a lo que ha de añadirse la cantidad CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTITRES EUROS CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (45.123,97 €), en concepto de IVA (Tipo 21 %), lo que determina un importe total de DOSCIENTOS SESENTA MIL EUROS (260.000,00 €) con una duración de UN (1) AÑO, en la forma que expresa dicho acuerdo.
El contrato administrativo fue formalizado con fecha de 23 de Febrero de 2017, estab leciéndose por tanto, como fecha de inicio del mismo, el día 1 de Marzo de 2017. Por Resolución de Presidencia nº 25 de 15 de Febrero de 2018 se aprobó la prórroga del suministro por el período de UN año, del 1 de Marzo de 2018 al 28 de Febrero de 2019, por un límite máximo de gasto DOSCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON TRES CENTIMOS (214.876,03 €) a lo que ha de añadirse la cantidad CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTITRES EUROS CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (45.123,97 €) , en concepto de IVA (Tipo 21 %), lo que determina un importe total de DOSCIENTOS SESENTA MIL EUROS (260.000,00 €)
Por Resolución de Presidencia nº 72 de 21 de Febrero de 2019 se aprobó una segunda prórroga del suministro por el periodo de 1 O meses del 1 de Marzo 2019 o hasta la nueva adjudicación y como máximo, hasta el 31 de diciembre de 2019, por un límite máximo de gasto del contrato prorrogado de CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL EUROS (195 .000,00 €), IVA incluido.
Por Resolución de Presidencia nº 328 de fecha 14 de Octubre de 2019, se aprueban los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y los Pliegos de Prescripciones Técnicas que han de regir el Contrato Administrativo cuyo objeto es el SUMINISTRO DE GAS NATURAL A INSTALACIONES DEPORTIVAS DEL INSTITUTO MUNICIPAL DEL DEPORTE DE BARAKALDO .
A propuesta de la Mesa de Contratación , por Resolución de Presidencia nº 438 de fecha 26 de Diciembre, se adjudicó el contrato de referencia a EDP COMERCIALIZADORA S.AU. A la vista de que está en trámite la firma del contrato de suministro de gas en el IMD y considerando una prioridad de interés público el mantenimiento del servicio que en la actualidad se presta, se considera necesaria la prolongación desde el 1 de Enero de 2020 hasta que se proceda a la adjudicación .
Con fecha 31 de Enero de 2020 se firma el contrato de suministro de energía eléctrica con la empresa EDP COMERC IALIZADORA S.AU, por un año, con la posibilidad de prórroga por plazo de un año.
El inicio de la prestación del suministro es el 1 de Febrero de 2020 .
Sin perjuicio de compartir el criterio del citado Departamento, procede el abono de la factura en cuestión, al amparo del obligado respeto a los Principios Generales del Derecho cuales son la Buena Fe - que ha de presumirse en todo caso -, la Confianza Legitima entre las partes contratantes , y que se manifiesta en la asunción de los compromisos adquiridos , y la evitación del Enriquecimiento Injusto - que de no retribuirse el servicio convenido tendría como perjudicado a la citada empresa y como beneficia rio - principios que son de aplicación a las relaciones contractuales concertadas po las administraciones públicas.
