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El Tribunal Supremo confirma la absolución del IMD por los despidos del gimnasio de Lasesarre

Gimnasio del polideportivo de Lasesarre antes de su cierre
Cinco trabajadores perdieron su puesto cuando en 2015 el Ayuntamiento echó a la contrata e incumplió la promesa de reabrir "en menos de 10 días" —tardó 16 meses—, por lo que los empleados se quedaron definitivamente en la calle También se quedaron sin empleo los camareros de la cafetería del polideportivo municipal, que gestionaba la misma empresa 
El Instituto Municipal de Deportes (IMD) de Barakaldo no tiene responsabilidad por los despidos de los trabajadores del gimnasio del polideportivo de Lasesarre que gestionaba la empresa Azatres. Así lo ha ratificado el Tribunal Supremo en un auto que declara firme la sentencia que condenaba por los despidos únicamente a la compañía y exoneraba a la Administración local, pese al intento de Azatres de endosar al Ayuntamiento la responsabilidad subsidiaria. El caso se refiere a los despidos que se produjeron cuando, en abril de 2015, el Consistorio rompió, "por incumplimiento" por parte de la empresa, el contrato de gestión del gimnasio, que funcionaba bajo la marca Body Planet Gym. Esta decisión supuso para los cinco empleados —tres monitores y dos administrativos— la pérdida de su puesto. Los entonces responsables políticos (PSE) aseguraron que en menos de 10 días había una nueva contrata y mantendrían sus trabajos, pero, en plena campaña electoral, el plazo se incumplió, el gimnasio tardó cuatro meses en reabrir y cuando lo hizo, ya bajo mandato PNV, primero fue sin monitores y después, tras 16 meses, la nueva contrata lo hizo con nuevo personal. El caso del gimnasio fue polémico durante meses, incluidas reclamaciones millonarias que aún están sin resolver con la empresa Azatres, vinculada societariamente a otros contratos controvertidos del Ayuntamiento, como los de la compañía Syasbro, acusada de irregularidades.

Archivo |
> 28/08/2016. El monitor del gimnasio de Lasesarre aumenta en 74.000 euros el coste de actividades deportivas
> 03/09/2015. El PNV afirma que el PSE intentó adjudicar el gimnasio a una empresa con contrato irregular
> 03/09/2015. El PSE acusa al Gobierno local (PNV) de prescindir de los 5 trabajadores del gimnasio de Lasesarre
> 03/07/2015. El gimnasio municipal de Lasesarre reabre este 7 de septiembre de manera provisional y gratis
> 30/04/2015. El gimnasio de Lasesarre parará "unos días" hasta que una nueva empresa lo asuma
> 20/04/2015. El PSE dice que el gimnasio de Lasesarre seguirá funcionando pese al 'despido' de la empresa
> 08/04/2014. El IMD rescinde el contrato con la gestora de la cafetería de Lasesarre y le reclama 89.000 euros
> 03/01/2011. El polideportivo de Gorostiza cesa repentinamente el servicio de gimnasio de musculación




Auto del Tribunal Supremo

Roj: ATS 7423/2017 - ECLI: ES:TS:2017:7423A
Id Cendoj: 28079140012017202191
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 27/06/2017
Nº de Recurso: 4146/2016
Nº de Resolución:
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER
Tipo de Resolución: Auto

AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

HECHOS
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 520/15 seguido a instancia de Dª Ofelia contra UKE-IMD BARAKALDO y AZATRES, S.L., FOGASA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 27 de septiembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto por Dª Ofelia y estimaba el interpuesto por Instituto Municipal de Deportes de Barakaldo y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, condenando a Azatres y absolviendo a IMD.

TERCERO.- Por escrito de fecha 9 de diciembre de 2016 se formalizó por el Letrado D. Luis María Pagano Fernández en nombre y representación de AZATRES, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 11 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.


RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- 1.- Consta que la actora ha venido prestado servicios, desde el 11/1/11, para la empresa Azatres, S. L. en el Polideportivo de Lasesarre en Barakaldo (IMD) atendiendo el gimnasio y la sala de musculación, en virtud de una contratación administrativa que tenía el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE BARAKALDO (IMD) con dicha empresarial en una concesión de servicio denominado de balneario, gimnasio, sala de musculación en el polideportivo municipal. Este contrato administrativo fue resuelto por incumplimiento empresarial por acuerdo de 30/4/2015, que fue comunicado en esa fecha a los trabajadores, en concreto a la demandante, tanto la resolución contractual como su extinción laboral. En cuanto a las instalaciones, no solo ha existido un cierre de las mismas del 1-5 al 7-9-2015, sino que ahora no existe personal ni monitores, ni persona que dirija las actividades, siendo su acceso libre y gratuito, y sin que existan las herramientas de musculación de la empresarial saliente que fueron retiradas y no reemplazadas (añadido en suplicación).

La sentencia de instancia estimó en lo sustancial la demanda formulada por la actora, declarando la existencia de un despido de fecha, 30-4-2015 , que se califica de improcedente, condenando a IMD a las consecuencias inherentes con la absolución de Azatres. La sentencia aquí recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 27 de septiembre de 2016 (Rec 1749/16 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por el IMD y, revocando la anterior resolución, condena a AZATRES, con absolución del IMD. Indica la Sala que el juzgador de instancia considera que hay una reversión de contrata y actividad y aplica el art. 44 ET , en atención a una doctrina de recuperación de arrendamiento de industria [contenida en la sentencia que ahora se trae de contraste]. Sin embargo, el Tribunal Superior no comparte tal parecer pues del relato fáctico, y a falta de subrogaciones convencionales o de pliegos administrativos, que no constan, resulta que en el momento de la extinción de la adjudicación de la contrata administrativa del servicio de gimnasio, musculación y balneario las circunstancias probadas, tanto en el ámbito temporal, falta de continuidad, como en la no incorporación de ningún tipo de personal, con la reversión de la maquinaria y herramientas propias del gimnasio a la empresarial saliente, evidencian la falta de continuidad de servicios; esto es, no estamos ante una continuidad de la prestación de servicios, tal cual se realizaba, sino que tan solo revierten las instalaciones propiedad de la Administración Local, y no el negocio o el servicio de musculación-balneario. Además, tampoco se continua esa actividad específica de musculación-balneario con monitorización o ayuda por personal de una empresa adjudicataria, sino que en la actualidad tan solo se reanuda la reapertura de la instalación pero sin el valor añadido personal del asesoramiento por monitor, en una modalidad libre y gratuita, que no requiere una continuidad del servicio profesional.

2.- Acude en casación para unificación de doctrina la empresa empleadora que ha sido condenada, Azatres y tiene por objeto determinar la responsabilidad del IMD por subrogación.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 14 de junio de 2013 (Rec. 44/2013 ). En este supuesto, la sentencia de instancia estimó las demandas acumuladas de despido de los actores, y declaró su improcedencia con condena a la empleadora, NORHOTELS, SL, absolviendo a los codemandados, una persona física y DIRECCION000 , CB. La sentencia de suplicación estima el recurso de NORHOTELS y, revocando en parte la anterior resolución, condena a DIRECCION000 , CB, con absolución de la persona física y NORHOTELS. Consta que los trabajadores demandantes han venido prestando servicios para la codemandada Northotels, que realizaba la explotación del Apartotel Galeón desde noviembre de 1999, en virtud de contrato de arrendamiento celebrado con la propiedad, a la fecha, los codemandados DIRECCION000 , CB, contrato que fue prorrogado hasta el 31-12-2010. El 3-11-2010, Northotels comunicó a los trabajadores la extinción del contrato, indicándole que la nueva entidad que asumiera la explotación del mismo debería subrogarse en su contrato. DIRECCION000 , CB, no asumió a los trabajadores de Northotels, que remitió a dicha comunidad de bienes la relación de trabajadores que prestaban servicios en el Hostal Galeón, con indicación de su antigüedad, categoría y salario.

La sentencia de suplicación estima el recurso de Norhotels por entender que ha habido sucesión empresarial, toda vez que se ha producido una reversión del arriendo, y el objeto del mismo es una industria hotelera, sin que conste que posteriormente haya sido nuevamente arrendado o explotado por sus propietarios. Lo que constituye un supuesto incluido en el art. 44 ET , y eso implica que la arrendadora, al recuperar la industria hotelera arrendada, tenía que haberse hecho cargo de los trabajadores que prestaban servicios para el arrendatario, aún cuando una vez recuperada la industria decidiera el cese de la actividad empresarial porque eso determina de hecho la desaparición de la empresa, que debe efectuarse con arreglo a los mecanismos legalmente establecidos, y al no haberlo hecho así, es la responsable del despido improcedente, condenando por ello a DIRECCION000 , CB, a las consecuencias legales inherentes al mismo.

3.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).

De la comparación efectuada se desprende que no concurre la contradicción entre las sentencias comparadas al ser muy distintos los supuestos de hecho, tanto en relación con las actividades objeto de las contratas como con las circunstancias en las que se ha producido la pretendida subrogación.

En efecto, en la sentencia de contraste se trata de la explotación de un apartahotel, que es donde los demandantes prestan servicios. El Apartotel Galeón es una unidad económica autónoma susceptible de ser explotada económicamente, como lo era cuando fue arrendada a la empleadora, de manera que al extinguirse dicho arrendamiento (que se ha considerado un arrendamiento de industria), se produce una reversión del negocio o industria hotelera con las instalaciones y mobiliario adecuados para su explotación, sin perjuicio de que posteriormente no fuera nuevamente arrendado o explotado por sus propietarios. Sin embargo la situación en la sentencia recurrida es muy otra, pues se trata de una concesión administrativa cuyo objeto es el servicio de balneario, gimnasio y sala de musculación de un Polideportivo Municipal, contrato que, a su vez, se resuelve por un incumplimiento de la concesionaria empleadora, tras lo cual, se ha producido un cierre temporal de las instalaciones durante 4 meses, y en todo caso, la actividad desarrollada no es la misma pues no existe personal que dirija las actividades deportivas, siendo su acceso libre y gratuito, y, sobre todo, con la reversión de la maquinaria y herramientas propias del gimnasio a la empresarial saliente, revirtiendo a la entidad contratante únicamente las instalaciones propiedad de la Administración Local, y no el negocio o el servicio de musculación-balneario.

4.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 11 de mayo de 2017, insistiendo en la existencia de contradicción tratando de hacer valer su criterio sobre hechos inexistentes, y sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido. Por otra parte, esta misma solución, inadmisión por falta de contradicción, se ha adoptado en los RCUD 1376/2016 y 2361/16, prácticamente idénticos al actual y sin que existan razones para cambiar de criterio.

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Luis María Pagano Fernández, en nombre y representación de AZATRES, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 27 de septiembre de 2016, en el recurso de suplicación número 1749/16 , interpuesto por Dª Ofelia y por UKE-IMD BARAKALDO, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao de fecha 21 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 520/15 seguido a instancia de Dª Ofelia contra UKE-IMD BARAKALDO y AZATRES, S.L., FOGASA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.